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浅析司法判例在国际私法中的作用/刘成江

时间:2024-07-22 13:39:40 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9388
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浅析司法判例在国际私法中的作用

刘成江


  司法判例作为国际私法的主要渊源,在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用,与国内立法、国际条约、国际惯例相比较,有过之而无不及的重要性,它是法的最初表象,具有从现实到抽象的逻辑思维特点。虽然两大法系对司法判例的认识深度和表现形式大有不同,但通过对各国的立法模式转变的研究和认识,不可否认的得知司法判例不光是在不同法系国家有着重要的作用,而且对于整个社会的法律发展都有一定的积极性和促动性。
  大陆法系和普通法系是世界上最主要、具有代表性的两大法系,通常大部分学者都认为这两大法系的关键的、最主要的分歧点在于它们的法律渊源,即普通法系国家把司法判例作为主要的法律渊源,而大陆法系把成文法作为它们的主要法律渊源,对司法判例作不明确表示态度。但是现在前者正逐渐重视成文法,后者也逐渐适用判例法,两大法系逐渐呈渗透融合之势。本文通过四个方面的阐述,从不同的角度论析司法判例的重要性,同时为我国司法判例的建立提供一些建议。
  一、 国际私法领域中司法判例的意义
  (一)司法判例的概念和特点
  单从概念就能得到它的第一大特点。所谓判例是指:法院对具体案件的判决具有法律约束力,可以成为以后审理同类案件的依据。
  1.司法判例的示范、指导性
  这里所说的相近似的案件并不是具体案件的本身,在法律问题上绝对相似的案件是不存在的。所以说这里所说的“先例”并不是案件本身,而是指先前案件的审判思路和判决理由。对往后审理案件有示范、指导作用。布莱克法律词典的解释融合了大多数普通法系国家对判例的态度,即为:一项已判决的案件和法院的判决,它被认为是为后来发生的相同的或类似的案件或类似的法律问题提供一个范例或权威性依据,法院试图按照先前案件中确定的原则进行审判,这些事实或者法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例。
  “先例”在不同法系国家的表现形式是不一样的,在大陆法系国家没有明文的规定先例原则,对于采不采用很多学者多持不同的意见,也没有一项成文法条例来解释它,规定它。其表现形式仅仅存在于大多数大陆法系国家的司法实践中,总得来说,司法判例的这一先例作用,这种先例作用在大陆法系国家中仅仅是一种宏观的约束作用。那么在普通法系国家来说,它们这些国家始终都坚持着遵循先例原则。其表现形式大多是上级法院的审判思路和判决理由对下级法院、平级法院的约束力,实质上是一种指导作用,因为遵循先例已经成为普通法系国家明文规定的判案依据。那么为什么会出现不同的表现形式呢?这就引出了判例的第二大特点了。
  2.司法判例具有隐藏属性
  对于大陆法系国家而言,成文法始终作为其立法渊源,历史悠久。但是随着历史的进步,对外经济的发展需要的情况下大陆法系国家也逐渐重视了司法判例的重要性。他们对判例的重视和在司法实践上的大量运用以日本、法国、德国为例,这些典型的大陆法系国家已经逐步的认可司法判例的这些功能,也相应的建立起了有关的制度。事实上司法判例也逐渐成为了大陆法系国家的辅助立法渊源了。那么也就是说,两大法系国家都把司法判例作为了其本国国际私法的立法渊源了,可以这样说,司法判例本身就具有法律性,其隐藏就是它的造法性。同样是先例原则为什么在两大法系中却有不同的表现形式和适用深度,这就要追述到法律的渊源问题上来了,司法判例历来都是作为普通法系国家的立法渊源,其地位是非常稳固的,大多数的法典都是以司法判例为源点发展起来的。
  可以这样说,法一开始是由法官来完成的,而法官首先面对的是案件,从案件到先例,先例到规则,形成法典。可见司法判例在这一链条中是源点。大家都应该清楚法官首先面临的是案件,在历史的逐步发展中,这些案件也逐步的积累,很多案件也就变本不变质的出现在新的法官面前,其判决这些变本不变质的案件也就出现了一些潜在的规则,慢慢的固定下来,即形成了稳定的法典。也就是说司法判例经过长期的演变发展最终会成为了法律,即司法判例的隐藏属性造法性。
  国际私法是国内性质的法,它的立法源于这个国家的历史、文化背景。正如我前文所说的,法典的形成经过一个漫长的链条,各国为了扩大对外交往,而且要最大限度的维护好本国的利益,就必须要确立相关制度以适应外国法的各项条款,而相关的规则和制度只能在各国的对外民商事关系中慢慢产生、发展、成熟。经过司法实践累计固定下来成为法律,在这一积累过程中司法判例是基石。


北安市人民法院 刘成江

榆林市人民政府关于印发《榆林市实施〈陕西省爱国卫生条例〉办法》的通知

陕西省榆林市人民政府


榆林市人民政府关于印发《榆林市实施〈陕西省爱国卫生条例〉办法》的通知

榆政发〔2008〕26号

  
  各县区人民政府,市政府各工作部门、各直属机构:
  《榆林市实施〈陕西省爱国卫生条例〉办法》已经2008年5月22日市政府第7次常务会议审议通过,现印发你们,请遵照执行。
  
   榆 林 市 人 民 政 府
  二○○八年五月二十七日


  
  榆林市实施《陕西省爱国卫生条例》办法


  
  第一条 为了促进全市爱国卫生工作,提高社会卫生水平,保障人民身体健康,促进社会主义物质文明和精神文明建设,根据《国务院关于加强爱国卫生工作的决定》和《陕西省爱国卫生条例》等规定,结合本市实际,制定本办法。
   第二条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、部队、企业、事业单位及其他组织(以下统称单位)和个人均应遵守本办法。
  第三条 本办法所称的爱国卫生工作是指由政府组织、群众参与,旨在改善城乡卫生环境,除害防病,提高全民卫生素质和健康水平的社会卫生活动,包括以下内容:
   (一)环境卫生、食品和饮用水卫生、公共卫生,卫生基础设施建设,创建卫生城镇,卫生单位和卫生村;
   (二)农村改善饮用水卫生条件,改造厕所和环境综合治理工作;
   (三)卫生宣传和健康教育工作;
   (四)以消灭病媒生物为主的除害防病工作;
   (五)其他与爱国卫生有关的各项工作。
   第四条 爱国卫生工作实行政府组织、部门分工负责、群众参与、科学治理、社会监督的方针。
  第五条 爱国卫生工作实行治标与治本相结合,以治本为主;集中治理与经常治理相结合,以经常治理为主的原则。
   第六条 市、各县区爱国卫生运动委员会(以下简称爱卫会)在同级人民政府的领导下,统一组织,统筹协调本行政区域内的爱国卫生工作;爱卫会办公室是本级爱卫会的办事机构,设在同级卫生行政部门或单独设立,负责处理爱国卫生日常管理事务。
   爱国卫生工作实行爱卫会成员部门分工负责制,经贸、计划、卫生、教育、公安、劳动、规划、城建、环保、农业、水利、交通、文化、广播电视、工商、旅游、粮食、财政、体育、铁路、新闻出版等部门根据各自职责,负责本部门承担的爱国卫生及社会性卫生工作。
   第七条 本市实行以下爱国卫生制度:
   (一)每年四月为爱国卫生活动月;
   (二)周末卫生日制度;
   (三)城镇各单位严格落实《榆林市人民政府关于制定和落实城市管理责任制的通告》(榆政发〔2007〕30号)责任制度;
   (四)卫生义务劳动制度;
   (五)卫生检查评比制度。
   所有单位和个人均应当执行爱国卫生制度,按照卫生标准搞好所在区域的环境卫生。
   第八条 所有单位和个人均应当参加爱国卫生活动,开展和接受健康教育,提高卫生意识,遵守社会卫生规范。
   鼓励单位和个人投资兴建、经营、管理公共卫生基础设施和提供社会卫生服务,其合法权益受法律保护。
   对在爱国卫生工作中取得突出成绩的单位和个人,由市、各县区人民政府或者爱卫会授予爱国卫生荣誉称号,并予以表彰和奖励。
   第九条 所有单位和个人均应当遵守下列社会卫生规范:
   (一)不在公共场所乱扔果皮、纸屑和其他废弃物,不乱倒垃圾污物;
  (二)不随地吐痰、便溺;
  (三)不在禁烟场所吸烟;
  (四)不在市区散养家畜、家禽、家犬、猫等有碍市容的动物;
   (五)不在街道、广场、公共场所、露天或者垃圾收容器内焚烧树叶、枯草、垃圾或者其他废弃物;
   (六)其他社会卫生规范。
   第十条 各县区均应当把改善农村饮用水、修建卫生厕所和搞好环境卫生工作列入本县区、乡镇人民政府工作目标管理,开展创建卫生乡镇及卫生村活动。
   第十一条 各县区应当建立和完善健康教育网络,加强健康教育专业机构和队伍建设。
   乡镇、街道办事处、居(家)委会和单位应开展健康教育工作,宣传卫生保健知识,提高全民社会卫生意识和自我保健能力。
   中、小学应当按照有关规定开设健康教育课,不断改善卫生设施,提高学生健康水平,组织学生参加爱国卫生运动。
  幼儿园应当对幼儿进行卫生常识教育。
  教育、卫生、文化、新闻等部门应当定期进行卫生与健康知识宣传。
  禁止在各类候车室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。
  第十二条 各县区、乡镇人民政府、街道办事处以及村、居委员会要定期组织辖区的单位和居民进行杀灭老鼠、苍蝇、蚊子、蟑螂等病媒生物的活动,同时注重消除病媒生物的孳生场所。
  各单位和居民、村民应当积极参加杀灭病媒生物、消除病媒生物孳生场所的活动,采取综合预防控制措施,使病媒生物的密度控制在国家要求的标准以内。
  第十三条 从事环境卫生病媒生物防治的专业消杀机构和个人,应当经市、各县区卫生行政管理部门的专业知识和技能培训,并取得合格证后,方可从业。
  第十四条 进入市场的卫生杀灭病媒生物药品应有中文标明的名称、许可证号、使用说明、注意事项、生产日期、有效期限以及厂名和厂址,不得生产、销售和使用国家禁止用于环境卫生的急性剧毒杀鼠药剂。
  第十五条 各级财政部门根据本级人民政府预算,负责为爱国卫生事业提供必要的活动经费和专项经费。
  第十六条 违反本办法规定的,由市、各县区卫生、市容管理等部门按照法定职责,根据《陕西省爱国卫生条例》的有关规定予以处理。需要作出行政处罚的,依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的权限和程序进行。
  第十七条 侮辱、殴打执法人员,阻碍执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第十八条 行政执法人员滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或其上级主管部门给以行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第十九条 本办法自2008年7月1日起施行。



律师职业道德和执业纪律规范(中华全国律师协会修订)

中华全国律师协会


律师职业道德和执业纪律规范

(2001年11月26日 中华全国律师协会修订)

  第一章总则

  第一条为维护律师的职业声誉,全面提高律师队伍的道德水准,规范律师的执业行为,保障律师切实履行对社会和公众所承担的使命和责任,依据《中华人民共和国律师法》,制定本规范。

  第二条律师在执业活动中应当遵守本规范。

  第三条律师执业应当接受司法行政机关、律师协会和社会公众的监督。

  第二章律师职业道德基本准则

  第四条律师应当忠于宪法和法律,坚持以事实为根据,以法律为准绳,严格依法执业。

  律师应当忠于职守,坚持原则,维护国家法律与社会正义。

  第五条律师应当诚实守信,勤勉尽责,尽职尽责地维护委托人的合法利益。

  第六条律师应当敬业勤业,努力钻研业务,掌握执业所应具备的法律知识和服务技能,不断提高执业水平。

  第七条律师应当珍视和维护律师职业声誉,模范遵守社会公德,注重陶冶品行和职业道德修养。

  第八条律师应当严守国家机密,保守委托人的商业秘密及委托人的隐私。

  第九条律师应当尊重同行,同业互助,公平竞争,共同提高执业水平。

  第十条律师应当自觉履行法律援助义务,为受援人提供法律帮助。

  第十一条律师应当遵守律师协会章程,切实履行会员义务。

  第十二条律师应当积极参加社会公益活动。

  第三章律师在执业机构中的纪律

  第十三条律师事务所是律师的执业机构,律师的执业活动必须接受律师事务所的监督和管理。

  第十四条律师不得同时在两个或两个以上律师事务所执业。

  同时在一个律师事务所和一个法律服务所执业的视同在两个律师事务所执业。

  第十五条律师不得以个人名义私自接受委托,不得私自收取费用。

  第十六条律师不得违反律师事务所收费制度和财务纪律,挪用、私分、侵占业务收费。

  第十七条律师因执业过错给律师事务所造成损失的,应当承担相应责任。

  第四章律师在诉讼、仲裁活动中的纪律

  第十八条律师应当遵守法庭和仲裁庭纪律,尊重法官、仲裁员,按时提交法律文件、按时出庭。

  第十九条律师出庭时按规定着装,举止文明礼貌,不得使用侮辱、谩骂或诽谤性语言。

  第二十条律师不得以影响案件的审理和裁决为目的,与本案审判人员、检察人员、仲裁员在非办公场所接触,不得向上述人员馈赠钱物,也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式与承办案件的执法人员进行交易。

  第二十一条律师不得向委托人宣传自己与有管辖权的执法人员及有关人员有亲朋关系,不能利用这种关系招揽业务。

  第二十二条律师应依法取证,不得伪造证据,不得怂恿委托人伪造证据、提供虚假证词,不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据。

  第二十三条律师不得与犯罪嫌疑人、被告人的亲属或者其他人会见在押犯罪嫌疑人、被告人,或者借职务之便违反规定为被告人传递信件、钱物或与案情有关的信息。

  第五章律师与委托人、对方当事人的纪律

  第二十四条律师应当充分运用自己的专业知识和技能,尽心尽职地根据法律的规定完成委托事项,最大限度地维护委托人的合法利益。

  第二十五条律师不应接受自己不能办理的法律事务。

  第二十六条律师应当遵循诚实守信的原则,客观地告知委托人所委托事项可能出现的法律风险,不得故意对可能出现的风险做不恰当的表述或做虚假承诺。

  第二十七条为维护委托人的合法权益,律师有权根据法律的要求和道德的标准,选择完成或实现委托目的的方法。

  对委托人拟委托的事项或者要求属于法律或律师执业规范所禁止的,律师应告知委托人,并提出修改建议或予以拒绝。

  第二十八条律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。

  同一律师事务所不得代理诉讼案件的双方当事人,偏远地区只有一律师事务所的除外。

  第二十九条律师应当合理开支办案费用,注意节约。第三十条律师应当严格按照法律规定的期限、时效以及与委托人约定的时间,及时办理委托的事务。

  第三十一条律师应及时告知委托人有关代理工作的情况,对委托人了解委托事项情况的正当要求,应当尽快给予答复。

  第三十二条律师应当在委托授权范围内从事代理活动,如需特别授权,应当事先取得委托人的书面确认。

  律师不得超越委托人委托的代理权限,不得利用委托关系从事与委托代理的法律事务无关的活动。

  第三十三条律师接受委托后无正当理由不得拒绝为委托人代理。

  第三十四条律师接受委托后未经委托人同意,不得擅自转委托他人代理。

  第三十五条律师应当谨慎保管委托人提供的证据和其它法律文件,保证其不丢失或毁损。

  律师不得挪用或者侵占代委托人保管的财物。

  第三十六条律师不得从对方当事人处接受利益或向其要求或约定利益。

  第三十七条律师不得与对方当事人或第三人恶意串通,侵害委托人的权益。

  第三十八条律师不得非法阻止和干预对方当事人及其代理人进行的活动。

  第三十九条律师对与委托事项有关的保密信息,委托代理关系结束后仍有保密义务。

  第四十条律师应当恪守独立履行职责的原则,不因迎合委托人或满足委托人的不当要求,丧失客观、公正的立场,不得协助委托人实施非法的或具有欺诈性的行为。

  第六章律师与同行之间的纪律

  第四十一条律师应当遵守行业竞争规范,公平竞争,自觉维护执业秩序,维护律师行业的荣誉和社会形象。

  第四十二条律师应当尊重同行,相互学习,相互帮助,共同提高执业水平,不应诋毁、损害其他律师的威信和声誉。

  第四十三条律师、律师事务所可以通过以下方式介绍自己的业务领域和专业特长:

  1.可以通过文字作品、研讨会、简介等方式以普及法律,宣传自己的专业领域,推荐自己的专业特长;

  2.提倡、鼓励律师、律师事务所参加社会公益活动。

  第四十四条律师不得以下列方式进行不正当竞争:

  1.不得以贬低同行的专业能力和水平等方式,招揽业务;

  2.不得以提供或承诺提供回扣等方式承揽业务;

  3.不得利用新闻媒介或其他手段向其提供虚假信息或夸大自己的专业能力;

  4.不得在名片上印有各种学术、学历、非律师业职称、社会职务以及所获荣誉等;

  5.不得以明显低于同业的收费水平竞争某项法律事务。

  第七章附则

  第四十五条对于违反本规范的律师、律师事务所,由律师协会依照会员处分办法给予处分,情节严重的,由司法行政机关予以处罚。

  第四十六条实习律师、律师助理参照本规范执行。

  第四十七条本规范由中华全国律师协会负责解释。

  第四十八条各地可以根据本准则制订实施细则。

  第四十九条本规范自发布之日起实施。