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试论农民工居住权保护/钱贵

时间:2024-07-09 00:51:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8418
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试论农民工居住权保护

钱贵


  一、农民工的居住现状
  (一)农民工居住条件恶劣
  改革开放30年来,已有大量农村劳动力流人城市,农民工在城市已经形成了一个新的独立社会群体,其居住方式也已经形成了一种独特的城市社会经济现象,引起了社会的关注。农民工与城市户籍人口相比,在居住条件上存在许多不足,主要表现在以下方面。
  1、住房条件简陋
  据建设部统计,首先在人均占有面积上,2002年城镇人均住宅建筑面积为22平方米左右,每户平均住宅建筑面积达到70平方米,农民工人均住房面积只有城市居民的1.3,拥挤是其最大特征。许多房屋还承担着工作等其他用途,建筑结构不稳定。再从住房质量指数上看,农民工的住房质量指数远低于当地居民。上海市农民工的住房质量指数是0.53,当地居民是0.84,北京市农民工的住房质量指数是0,钙,当地居民是0.82。因此存在着~种不和谐的景观,即一边是建筑标准较高的市民公寓、市民别墅,人均居住面积70—100平方米,而另一边则是农民工聚居的拥挤破烂的窝棚拉。
  2、居住设施简陋
  在厨卫及饮水方面,住房内无厨房的农民工占了45.7%,户籍人口仅为3.O%。炊事以煤气为主的农民工占76.8%,户籍人口为98.4%,但使用煤炭和柴草等较落后方式的比例农民工为2.3%,户籍人口为0.8%。厕所能使用抽水式马桶的比例农民工为25.2%,户籍人口为89.3%。无洗澡设备的农民工也很普遍,占76.9%,户籍人口为17.2%。饮用自来水的比重相对较高,农民工占全部家庭户的92.5%,户籍人口为99.8%。据统计,北京的流动人口家庭户中有59.4%,住房内无厨房,82.3%无洗澡设备,66.8%,无厕所,若参照联合国关于居住条件的分类,北京至少有半数以上的流动人口生活在近似于贫民窟的住宅中。

  3,住房支出昂贵
  在住房费用上,流动人口租房费用高于户籍人口,租房费用主要集中在l 00至500元之间,占75.3%,而户籍人口的租房费用在100元以下的占55.5%,其次是100至500元,占39.7%。这说明流动人口只能以市场价格租赁房屋,而户籍人口的房租费低于市场价格,很显然获得了一定的福利补贴。在购房费用上,大部分流动人口的购房费用集中在10万至30万元之间,约占53.7%,而绝大多数的户籍人口购房费用都在10万元以下,约占80.3%。出,现这种状况的原因主要是城市居民可以低价购买经济适用房和房改房,而流动人口因受户口的限制不能享受这些优惠政策。

  4文化生活贫乏
  农民工也需要精神食粮的补充,丰富他们的业余生活。目前,各级政府都把“村村通广播电视”工程作为加强社会主义精神文明建设、促进全面建设小康社会的战略任务来抓,以确保党和政府的声音传人千家万户,丰富农民的业余生活。但是进城的农民工却因为流动频繁、经济条件差等原因而与这项文化工程“失之交臂”。不论是从三五成群的农民工在街上闲逛,还是从一些农民工挤在临街的小店看电视的情景,都不难看出他们精神生活的贫乏和对业余文化生活的渴望。
  (二)农民工居住环境堪忧
  1、在居住区位上,农民工郊区化居住特点明显大部分农民工因为房价等因素而在郊区居住。目前,中国的城市化发展尚未成熟,城市人口的分布还具有中心城区密度高、郊区密度低的特点,因而,郊区土地及住房都相对便宜,从而成为农民工聚居的首选区位。例如,北京市1996—2000年5年内由外省来京的农民工人口中,有61.9%,居住在近郊区,28.8%,居住在远郊区县。从近几年的情况来看,北京、杭州、无锡、苏州的农民工在郊区居住的比率逐年上升而且占据了一个极大的比重,均达到60%以上。对于我国城市化不发达的今天而言,大量外来务工人员聚居在社会公共设施不完善的郊区,也必然使得他们根本享受不到城市的公共设施与服务,以及其他城市便利。
  2、在居住方式上,农民工与城市文明隔离严重农民工的居住方式主要有三种类型,第一种类型是“村落型”聚居,即集中租住城市边缘地区,形成居区,第二种类型表现为集中居住在单位宿舍或一工棚,第三种类型是分散居住在城市家庭中或分散于城中租房居住。前两种类型的聚居区都具有封闭、独立、与城市文明接触不多、游离于城市主流社会之外的特征,因此完全受到城市居民的排斥,第三种类型也不代表他们融入了城市,相反他们心理上的漂泊感更强烈。
  3、在居住分布上,农民工聚居区治安令人堪忧流动人口主要聚居于环境条件较差的“城中村”,这些场所一般位于城乡接合部,社会治安状况比较差。由于这些地区缺乏有效的管理,这些地区成为犯罪高发区域,不能很好地保障农民工的生命财产安全。另外,中国的城市化发展在近一两年里表现出人口由中心城区向郊区迁移的特点,中心城区人口向郊区的迁移逐步提高了郊区的土地价格,因此进入大城市的农民工获得住房的成本逐渐增加,许多农民工开始倾向于选择非法住宅。非法住宅常被称作“边缘住宅”,这类住宅所形成的聚集区常常是缺乏管理与服务的,汇集三教九流,容易成为藏污纳垢、滋生犯罪的场所。
  二、立法保护农民工居住权
  (一)居住权立法之必要性
  居住权是公民的最低生活保障,是公民生存的基础,主要是指公民有获得适当居住条件的权利,其作为一项重要人权在性质上应属于公民的宪法基本权利。公民享有居住权意味着国家必须积极地提供和保障公民享有居住的机会和条件,它是一项积极的社会权利。
  首先,保障居住权是国家义务。居住权的实现要受到一个国家或地区的自然资源状况、经济发展水平、政治文化背景以及个人、家庭收入等条件的制约,特别是对于低收入而又没有占有更多资源的人而言,实现居住权在客观上具有很大的难度。因此,仅仅依凭权利主体自身的努力并不能完全实现居住权,政府应该依法通过运用公共权力对社会资源的重新分配,给予中低收入群体以特别的物质保障,或者运用公共权力,通过创造条件、排除妨碍等方式,给予中低收入群体以特别的精神、道义保障,或者双管齐下,两者兼而有之。从这个角度而言,居住权是居民的权利,对于国家来说则是一项义务。
  其次,确立居住权有利于缓解社会矛盾。当前由于中低收入群体的生活贫困化。同时也由于社会贫富差距不断扩大而造成的贫困和中低收入群体相对剥夺感的不断增强,他们最先也最强烈地感受到了社会改革和社会发展的成本与代价。现阶段我国一些地方中低收入群体集体上访、堵交通、围攻政府等现象的不断出现,说明解决社会中低收人群体问题,事实上已经成了改革过程中不容回避的问题。而在城市中低收入者中,农民工这个特殊的群体占了很大的比例,他们的居住问题在当前显得尤为重要,农民工住宅问题如若不能得到有效的解决,则势必会影响我国的政治稳定和经济社会发展。
  (二)确立居住权宪法权利地位
  宪法上的居住权和民法上的居住权的内涵大相径庭,即宪法上的居住权是国家提供必要的房屋供公民占有使用,目的是保障公民的基本生活需要。民法上的居住权是公民对自己或他人的房屋享有占有使用的权利,主要是解决具有某种血缘关系、长期共同生活关系或者其他特殊关系的公民之间对房屋的占有使用的权利的问题。要从根本上保证人民的居住权,最直揍、最有效的保障方法就是把居住权写进宪法。
  首先,居住权是公民生存的基础。它与公民生活密切相关,在公民权利体系中居重要地位。我国宪法和现行法律尚无关于居住权的规定。而现实生活中征地拆迁等造成公民居无定所的事件司空见惯。社会弱势群体无力负担昂贵的房价,缺少最基本的生活保障问题日趋严重。确立公民居住权宪法地位具有重要的现实意义。
  其次,确立居住权的宪法地位是权利发展的必然趋势。居住权作为一项基本人权已得到很多国家宪法的认可。居住权与公民生活密切相关,是人类生存和发展不可缺少的物质条件,亦应该作为一项基本人权成为公民重要的社会权利。到现代社会,人口日益增多,土地资源紧张,房价居高不下,严重地影响和制约了公民的生存与发展,居住权在公民的社会权利中的地位日益凸显,是公民生存发展的重要基础条件。居住权已经成为公民重要的必不可少的权利,是公民享有其他权利的基础和条件。

  三、制度保障农民工居住权
  随着我国工业化的速度不断加快,更多的农民工会继续转移到城市,各省市纷纷出台“城中村改造”、“政府廉租房”等政策解决农民工的住房问题,但要想从根本上解决问题,除了确立居住权宪法权利,还必须从制度上保证农民工的居住权,帮助他们实现从农民到市民的身份转变。
  (一)建立统一的户籍制度
  现行的城乡二元户籍制度是构建我国“平等国民待遇”的最大的制度障碍,也是造成农民工各种社会问题的根源。要想从根本上解决农民工居住保障的问题,让进城农民工享有市民待遇,就必须从我国的现状出发,从源头抓起,彻底进行户籍制度改革,建立城乡统一的全新的一元户籍制度,根本改变“同居一城,群体隔离”的局面,这样才能消除长期存在的二元体制,确保社会制度公正旧。
  所谓一元制模式,是指取消农业户口、非农业户口两种户口类型,实行全国城乡统一的中华人民共和国居民户口,切断社会待遇与户籍之间的联系,恢复户籍的本来面目。在当今中国的现实条件下,一元制优于二元制。首先,从公民权益的维度来看,一元制优于二元制。社会主义社会追求人们权利与义务的平等,但是,二元制在一定程度上维持了传统户籍制度造成的事实上的不平等。与二元制不同,一元制则实现了户口面前人人平等。人们获取利益的大小,不再取决于户口的等级,而是取决于个人的努力。其次,从经济发展的维度来看,一元制同样优于二元制。二元制模式一方面阻碍了城市化的进程,另一方面也制约了农业和农村的发展,并且在一定程度上加剧了地区间发展的不平衡状态。
  当前,我国各个地区社会经济发展程度不同,户籍制度改革所面对的条件也不同。因此,在不同的地区、不同的阶段,可以有不同的选择。要审时度势,因地制宜,在国家的宏观调控下,允许各地实行不同的方式改革户籍制度,以最终实现一元户籍制度的目标旧。
  (二)完善居住权配套法律制度
  农民工作为城市里的弱势群体,由于社会地位较低,当自己的居住权益受到侵害时,不知如何保护。他们几乎没有任何资本同雇佣方讨价还价,更别期望雇佣方会重视解决他们的最基本的生活需要——住房了。这时就需要政府出面,通过国家和地方法律制度来保障和维护他们的居住权益。而我国自1998年以来,政府虽然颁布了许多经济适用房、廉租房方面的管理办法,如《关于大力发展经济适用房的若干意见》、《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》等,但这些都是依靠行政手段进行保障的,立法方面的保障极为匮乏。而且,这些管理办法无一例外都是针对城镇居民的,几乎没有涉及流动人口的住房问题。为此,我们应该加强流动人口住房保障的立法工作,用法律的武器来保障他们的居住权益。
  此外,有了相关的法律条文以及规章制度,还需要相关的政府机构来监督实行。经验表明,没有强有力的执法机构,即便立了法,作用也不大。为了保障流动人口的住房政策的顺利执行,有必要建立专门的运作机构,负责解决他们的住房问题,其主要职能是,根据城市的总体规划和住房发展规划,制定针对城市内的流动人口住房发展规划,制定解决流动人口住房问题的各种规章制度、政策和措施,组织协调政府相关部门展开解决流动人口住房问题的各项工作等。


北安市人民法院 钱贵
   ◇王晓川 对外经济贸易大学 教授 , 夏兴宇 对外经济贸易大学

关键词: 仲裁/海峡两岸/比较
  内容提要: 仲裁?Arbitration?,尤其是商事仲裁,作为一种争议解决方式,与诉讼、协商、调解等其他纠纷解决方式在一般层面上有相似之处,但是,仲裁更注重当事人的意思自治因素,而且仲裁具备强烈的民间性特征。海峡两岸的仲裁制度都已经施行了很长时间,随着社会的发展和进步,两岸的仲裁法律都有进一步提高和完善的空间。通过选取大陆与台湾地区仲裁法律制度中的典型规定包括仲裁协议、仲裁机构、仲裁程序以及裁决执行方面进行对比,试图总结出两岸之间以及与现行国际趋势间的不同点,以及未来仲裁法律制度进步的方向。


引言

商事仲裁已经成为国际范围内解决商事争议的最优方式,其具有的专业性、快速性、便捷性、保密性、和谐性等优点,使其在众多的国际争议解决途径尤其是在商事领域中占有举足轻重的地位。中国大陆于 1995 年 9 月 1 日生效的《中华人民共和国仲裁法》以及台湾地区于 1998 年 12 月 24 日通过的《台湾地区仲裁法》,均是在世界各国及地区的仲裁法律发展已经较为成熟与完善的背景下通过的,这两部法律对于两地的经贸发展和仲裁事业均起到了良好的保障和推动作用。而两地的仲裁法律在仲裁的协议要求、仲裁庭组成、仲裁程序和裁决以及司法对仲裁的监督和干预方面的规定存在很多不尽相同的规定,两地的仲裁法在这些方面可谓各有所长。而两者之间的差异所要表达的,也正好反映了国际商事仲裁这一争议解决方式在未来的发展趋势与潮流。对此,本文从仲裁协议、仲裁机构、仲裁程序以及司法对仲裁的监督和支持四个方面对两岸的相关法律制度进行比较,并试图希望从中总结出商事仲裁法律在这些方面的潮流和趋势。

一、仲裁协议的有效性及可争议之事项

?一?仲裁协议的有效性

仲裁协议的有效与否,直接决定当事人可否通过仲裁形式解决争议,也是仲裁机构进行仲裁活动的必须依据。仲裁协议既可以是独立于合同签订的一份协议书,也可以是包含在商事交易合同中的仲裁条款,且仲裁协议既可以订立与合同签订的当时,也可以在交易争议产生后根据双方当事人的合意而订立。大陆《仲裁法》第 16 条规定:“仲裁协议应当具有以下内容:?一?请求仲裁的意思表示;?二?仲裁事项;?三?选定的仲裁委员会。”第 18 条规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。”对此,台湾地区“仲裁法”的规定是,首先应当以书面形式订立;同时,该仲裁协议所涉及争议标的,须为“以依法得和解者为限”,并且该仲裁协议“非关于一定之法律关系,及由该法律关系所生之争议而为者,不生效力”。可见,大陆的法律比台湾地区的法律多了对于选定仲裁委员会的要求,而且在对于可仲裁事项的要求方面,也显得更为严格(注:大陆《仲裁法》第 3 条规定:“下列纠纷不能仲裁:?一?婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;?二?依法应当由行政机关处理的行政争议。”)。

在协议的内容要求上,1958 年《纽约公约》和 1985 年《国际商事仲裁示范法》等国际公约对此皆持较为宽泛的态度,都规定只需有仲裁的意愿及当事人之间书面的仲裁协议即可。即使是十分强调法院干预主义的英国,也改变了过去对仲裁限制过严的立场。1996 年的英国《仲裁法》对仲裁协议的规定不仅照搬了《示范法》,而且把书面协议放宽解释为“以任何方式所作记录”[1]。国际上的立法和司法实践,都更多的倾向于尽最大可能使得当事人之间以合理方式订立的仲裁协议有效,以帮助当事人实现其意欲通过仲裁达到解决争议的目的;这应当是仲裁协议规范发展的趋势和方向:只要仲裁协议满足了书面形式要件和提交仲裁的意思表示要件,就应当尽可能承认其效力。由此对于大陆法律将“未约定明确的仲裁机构”视为仲裁协议的瑕疵这一规定,应当规定得再为宽松一些,如对于仲裁机构约定不明确的仲裁协议,如果该瑕疵部分不影响整个协议的效力,则仲裁机构不应当以此为由拒绝受理当事人的仲裁请求,而不应当一概视为无效。

?二?可仲裁事项

根据大陆《仲裁法》第 2 条和第 3 条的规定,仲裁事项仅限于合同纠纷以及其他的财产权益纠纷,并且以明示的规定排除了婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷以及行政争议;而依据台湾地区“仲裁法”的要求,可以认为一切与财产权有关的事项,只要在不对社会公共利益构成损害的前提下,均应当纳入“依法得和解”的范围之内。虽然两地的仲裁法中的争议事项均多为商事仲裁,但即使就商事的范围而言,台湾地区立法的范围显得比大陆仍然要宽泛得多。未来的商事仲裁必将包含不止合同及财产纠纷的范围。根据大陆《仲裁法》的规定,涉及到知识产权的有效性、破产案件、合伙企业内部争议以及竞争法下的反垄断事项等,均不能通过仲裁程序解决。而且即使就“商务”这一概念而言,世界各国也并没有一个统一的解释、外延和内涵。而且世界先进各国之仲裁立法,除美国联邦仲裁法外,均未限于“商务上的争议”[2]。但美国法律规定可以进行反托拉斯法项下的请求权仲裁。从这一点可以看出,台湾地区在这方面的规定更加符合国际的潮流,在充分尊重当事人意思自治和契约自由原则方面规定得更为宽松。但争议标的的可仲裁性,往往与一国的公共政策有着密切的联系,也正是如此,包括《纽约公约》在内的其他国际公约都避免对此进行界定。但可争议事项的扩大,当事人能够将一切可以自行解决或是经和解解决的争议都提交于仲裁机构来解决,能够代表着对当事人意思自治原则的进一步体现。

二、仲裁机构与仲裁员

?一?仲裁机构

大陆的《仲裁法》第 10 条规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立,也可以根据需要在其他设区的市设立,不按行政区划层层设立。”同法第 14 条规定:“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。”虽然大陆在法律的规定中严格防止仲裁机构的行政化趋势,但是却没有通过成文立法的模式,来规定仲裁机构的法律地位;而且,第 10 条第 2 款规定:“仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建”,则也间接说明了大陆仲裁机构具有一定的半官方色彩,很难讲仲裁机构是作为纯粹的民间性组织而存在。所以,理论界在关于仲裁机构的定位方面也一直是众说纷纭。由于定位不明确,各地在组建仲裁机构时也是标准不一。

台湾地区将有关仲裁机构的规则放在第八章的附则规定之中。该法第 54 条第 1 款规定:“仲裁机构,得由各级职业团体、社会团体设立或联合设立,负责仲裁人登记、注销登记及办理仲裁事件。”根据这一规定,可认定台湾地区的仲裁机构纯粹的民间性质;而目前存在的仲裁机构“台湾地区仲裁协会”也确是作为民间独立团体而存在,没有与行政或司法机关挂钩。因此,在仲裁机构的大体的独立性的方面,台湾地区要比大陆更符合民间性的国际潮流,?虽然在一些单独问题上,台湾地区的仲裁制度与司法仍然没有脱离干系,如特定情形下的仲裁员回避,交由法院而不是仲裁机构决定?,在专业服务性上,两地的仲裁法都没有进行特别的强调;笔者认为,在市场经济环境已经完全成熟,经济行为已经自由化的今天,商事仲裁作为一种专业化的服务,应当将仲裁机构定义为与商业相关的服务机构,让仲裁机构的财务独立,完全去除行政化,享有独立的人事任免权。将“由政府牵头组建”改变为类似台湾地区的由代表一定群体利益的纯粹民间团体组建,方能符合仲裁机构组建的国际潮流。

?二?仲裁员

在仲裁员的规定选任方面,两地的法律规定不存在特别的不同(注:大陆《仲裁法》第 13 条规定:“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一:?1?从事仲裁工作满 8 年的;?2?从事律师工作满 8 年的;?3?曾任审判员满 8 年的;?4?从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;?5?具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”台湾地区“仲裁法”第 6 条规定:“具有法律或其他各业专门知识或经验,信望素孚之公正人士,具有下列资格之一者,得为仲裁员:?1?曾任实任推事、法官或检察官者;?2?曾任执行律师、会计师、建筑师、技师或其他与商务有关之专门职业人员业务 5 年以上者;?3?曾任台湾地区岛内、外仲裁机构仲裁事件之仲裁员等;?4?曾任教育部认可之台湾地区岛内、外大专院校助理教授以上职务 5 年以上者;?5?具有特殊领域之专门知识或技术,并在该特殊领域服务 5 年以上者。”);除了比大陆多了规定禁止担任仲裁员的情形以外,台湾地区的仲裁法特意增加要求仲裁员为自然人,排除了法人或非法人团体担任仲裁员的情形。在仲裁员的素质要求方面,台湾地区仲裁法明示了会计师、建筑师等职业,可见对于仲裁员的综合素质要求较高,而大陆的仲裁法则没有对于除法律以外的素质的要求,在此方面可以台湾地区法律为借鉴,而仲裁员的多样性,也是将来商事仲裁制度发展的趋势之一。

为了提升仲裁员的素质,台湾地区“仲裁法”于第 8 条规定:“仲裁人应经训练或讲习。”“仲裁人之训练讲习办法,由“行政院”会同“司法院”定之。”这种“仲裁人应经训练或讲习”的规定,在世界各国有关仲裁法的立法例,颇为少见,十分有特色。在台湾地区有一些学者主张这只是“训示规定”而不是“强行规定”[3]。但是即使不是强行的规定,台湾地区此规定却表明了其对于仲裁员专业、知识和经验方面能力的重视,这也代表了未来从事国际商事仲裁的专业人员的能力需求,仲裁员作为专业性和实践经验要求均十分高的职业,无论是法律领域还是专门商事交易领域的专家和学者,都应当经受专门而必要的培训,这种培训不仅应限于专业知识和仲裁程序方面,也同样应当及于仲裁职业道德操守方面的规定。仲裁之于诉讼制度相比,其重要的一点优越性就在于仲裁制度的专门化和专业化,所以对于仲裁员的教育和培训工作,也是仲裁员制度下的一项重要工作,这有利于仲裁员之间的交流方面与国际进行接轨,应当由仲裁机构来进行适当的承担。

根据大陆《仲裁法》规定,仲裁委员会按照不同的专业设置仲裁员名册,当事人必须从仲裁委员会提供的仲裁员名册中选定仲裁员,虽然这个规定可以防止出现当事人任意选择法人或非法人团体作为仲裁员的情形,但是就该强制性规定而言,却有些不能充分体现当事人意思自治原则,笔者认为可以考虑适当放宽仲裁员的可选择范围,而只作出要求仲裁员为自然人的规定即可。

三、仲裁程序与仲裁裁决

仲裁程序与裁决的作出,是仲裁制度的核心,包含了仲裁的申请和受理、证据保全、仲裁审理过程一系列由仲裁申请人、被申请人、双方代理人、仲裁员参加的活动。仲裁程序繁琐与便捷的程度,最能够反映仲裁制度的良好与否。

?一?一般程序

大陆《仲裁法》第 7 条规定:“仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人,并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。”可见,对于仲裁程序的确定,法律规定由具体的仲裁机构的仲裁规则来确定。以中国国际经济贸易仲裁委员会?CIETA C?的仲裁规则为例,其第 4 条第 2 款规定:“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的,均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其他仲裁规则,或约定对本规则有关内容进行变更的,从其约定,但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。”所以,在大陆的仲裁制度中,并不存在当事人可以自行约定仲裁程序的情形,也未赋予仲裁庭自由适用仲裁程序的权利,因而当事人是不能适用仲裁法或仲裁规则以外的程序的。台湾地区的法律却没有规定严格的受理和申请程序,在仲裁规则的方面就显得要开放许多:《仲裁法》第 19 条规定:“当事人就仲裁程序未约定者,适用本法之规定;本法未规定者,仲裁庭得准用民事诉讼法或依其认为适当之程序进行。”由此,当事人应当首先对所适用的仲裁程序进行约定,如约定未果或无约定,就应当适用仲裁法的规定,仲裁法无规定的,还可以适用其他包括民事诉讼程序在内的其他程序。该规定的自由度很高,充分体现了对当事人意愿的尊重。仲裁规则直接关系到当事人的程序权利,从而间接地对当事人的实体权利产生影响,当事人基于自身利益的考虑.完全可能选择其他它更加有利于实现其权益的仲裁规则。在仲裁规则的选择上作出强制性要求,实际上是对当事人意思自治的限制与否认。仲裁正当性的基础在于仲裁合意。由当事人根据自身的利益需要对仲裁相关事项自主作出安排.当事人的自主性不应受到任何法律或规则的限制。除非当事人的自主决定超越其自治范围或违反公序良俗[2]。

?二?仲裁裁决的作出

大陆《仲裁法》第 53 条规定:“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”但是依据台湾地区的“仲裁法”,裁决应当以仲裁庭过半数的意见作出,如果仲裁的意见没有过半数的,除了当事人另有约定之外,仲裁程序终结,并将结果通知当事人。这里的仲裁程序终结,应当视为没有作出任何有效仲裁裁决;该规定实际上可能导致效率低下、浪费金钱和时间成本的结果发生。一旦当事人所争议事项得不到仲裁庭作出的有效裁决,又无法或是没有作出其他约定,就会给当事人造成很大的损失。笔者认为,这一条的规定,可能是出于对与裁决结果公平的度量而为,避免因为裁决结果不过半,而使得当事人承担以不能让人信服的理由所作出的裁决。但是这样做,确是有违仲裁制度本身的效率性,相比之下,大陆《仲裁法》的规定显得更为妥当一些。不过,台湾地区的“仲裁法”中比大陆的法律多增加了衡平仲裁的规定(注:台湾地区“仲裁法”第 31 条规定:“仲裁庭经当事人明示合意者,得适用衡平原则为判断。”),相比于大陆以“诚实信用原则”对裁决进行规范,衡平仲裁明显要走得更远一些——既尊重了契约自由和意思自治,也保障了仲裁的公平公正,在运用方面也显得更为自如;这种在大陆也被称为“友好仲裁”的模式,英、美、法、德对此都有采用,连《示范法》第 28 条第 3 款也明确规定:“如果当事人明确授权仲裁庭,仲裁庭可以作为友好仲裁人或依公平与善良原则作出裁决。”而且,根据台湾地区“仲裁法”第 33 条的规定,“仲裁庭认仲裁达于可为判断之程度者,应宣告询问终结,依当事人声明之事项,于 10 日内作成判断书”,这种由仲裁庭意思主导,中断询问,迅速作出裁决的方式,极好的体现了仲裁的程序优势和效率价值,但是未能作出类似于大陆的“部分裁决”(注:大陆《仲裁法》第 55 条规定:“仲裁庭仲裁纠纷时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。”)制度规定,却似乎应当视作台湾地区“仲裁法”中不足之处。

劳动部、国家工商行政管理局关于个体工商户、私营企业从业人员实行职业资格证书制度有关问题的通知

劳动部 国家工商局


劳动部、国家工商行政管理局关于个体工商户、私营企业从业人员实行职业资格证书制度有关问题的通知

1995年12月20日,劳动部、国家工商行政管理局

各省、自治区、直辖市劳动(劳动人事)厅(局)、工商行政管理局:
为提高个体工商户、私营企业从业人员的职业技能水平和服务质量,保护社会公共利益和消费者权益,维护正常的市场秩序,促进个体、私营经济健康发展,依据《劳动法》关于国家实行职业资格证书制度的规定,以及劳动部、国家工商行政管理局、中国个体劳动者协会联合颁发的《关于个体工商户、私营企业从业人员职业技能培训及职业技能鉴定(考核)问题的通知》(劳部发〔1994〕191号)中提出的“对从事关系人民生命安全、涉及消费者利益和身心健康的职业(工种)的人员和法律法规规定必须取得资格证书才能上岗的人员,应首先进行职业技能培训和职业技能鉴定,并实行职业资格证书(即技术等级证书)制度”的要求,现就个体工商户和私营企业从业人员实行职业资格证书制度的有关问题通知如下:
一、各省、自治区、直辖市劳动行政部门和工商行政管理部门,应根据劳动部《关于颁布<从事技术工种劳动者就业上岗前必须培训的规定>的通知》(劳部发〔1995〕254号)中规定的职业(工种)范围,结合本地区劳动力市场和个体、私营经济发展状况,具体确定首批实行职业资格证书制度的职业(工种)范围。对于从事美容、机动车修理、家电修理的人员,应列入首批实行职业资格证书制度的范围。
二、从事上述职业(工种)的个体工商户和私营企业从业人员,应当具有相应的职业资格证书;已开业的个体工商户和私营企业中凡涉及上述职业(工种)的从业人员,还没有取得职业资格证书的,应当接受本职业(工种)所要求的职业技能培训,由当地政府劳动行政部门认定的职业技能鉴定所(站)或工人考核机构在其鉴定(考核)权限内,进行职业技能鉴定(考核)。鉴定(考核)合格后,由当地劳动行政部门核发相应的职业资格证书。
通过社会其他渠道已取得各种培训毕(结)业证书和其他证书的人员,应持所取得的证书,到当地劳动行政部门认定的职业技能鉴定所(站)或工人考核机构进行职业技能鉴定(考核),合格者由劳动行政部门颁发相应的职业资格证书。
三、根据劳动部、人事部联合颁发的《关于颁发<职业资格证书规定>的通知》(劳部发〔1994〕98号)精神,劳动行政部门核发的《中华人民共和国技术等级证书》、《中华人民共和国技师合格证书》和《中华人民共和国高级技师合格证书》是劳动者从事以技能为主的职业的职业资格证书,是国家对技能劳动者知识和技能水平的认可,是法律公证的有效证件。各级劳动行政部门要对个体工商户和私营企业从业人员的职业资格证书实行定期检查制度,以保障消费者合法权益和社会公共利益,激励上述职业(工种)的个体工商户与私营企业从业人员提高技术业务水平和服务质量。
四、劳动行政部门要积极组织和指导上述人员的职业技能鉴定,做好职业资格证书的颁发、管理工作;工商行政管理部门对个体工商户、私营企业要依法办理登记注册。

劳动行政部门、工商行政管理部门应充分发挥个体劳动者协会和私营企业协会的作用,积极支持个体劳动者协会和私营企业协会开展个体工商户和私营企业从业人员的职业技能培训工作。符合国家规定条件的个体劳动者协会、私营企业协会所属培训机构,可向当地劳动行政部门申请建立相应职业(工种)的职业技能鉴定所(站),开展个体工商户、私营企业从业人员和社会相应人员的职业技能鉴定(考核)工作。
五、各省、自治区、直辖市劳动行政部门、工商行政管理部门要根据本通知精神和有关规定,在城市个体工商户和私营企业从业人员中推行职业资格证书制度,制定个体工商户和私营企业从业人员实行职业资格证书的实施办法,并分别报劳动部、国家工商行政管理局备案。