北京市第二中级人民法院民事判决书
（2004）二中民终字第2388号
上诉人（原审原告）百度在线网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区北四环中路229号海泰大厦9层922。
法定代表人徐勇，该公司董事长。
委托代理人郭眈，男，汉族，1974年10月27日出生，百度在线网络技术（北京）有限公司职员，住北京市海淀区罗庄北里锦秋家园7-1107。
委托代理人华建明，北京市建元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京三七二一科技有限公司，住所地北京市朝阳区光华路8号和乔大厦B座610室。
法定代表人胡欢，该公司总经理。
委托代理人谢震宇，男，汉族，1974年12月15日出生，北京三七二一科技有限公司客户端软件部经理，住北京市朝阳区纺织小区4号楼3单元502。
委托代理人杨安进，北京市金诚律师事务所律师。
上诉人百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称百度公司）与上诉人北京三七二一科技有限公司（以下简称三七二一公司）因侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，均不服北京市朝阳区人民法院于2003年12月23日作出的（2003）朝民初字第19753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年2月11日受理后，依法组成合议庭，于2003年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人百度公司的委托代理人郭眈、华建明，上诉人三七二一公司的委托代理人谢震宇、杨安进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人百度公司原审诉称：我公司是一家在国内IT行业享有良好声誉的软件技术提供商和平台运营商。“百度搜霸”是我公司独立开发的一个集成于微软IE浏览器的搜索工具，经监测该软件完全可以与其它软件兼容。2002年6月，我公司正式推出该软件后，发现三七二一公司在其“3721网络实名”中加载专门破坏、删除“百度搜霸”运行的功能。2003年以来，三七二一公司在其“3721网络实名”软件中专门开发了一个程序（cnsminkp文件）,该程序对“3721网络实名”的运行无任何帮助，专为破坏“百度搜霸”的运行，并阻止用户从百度网站下载“百度搜霸”。其行为导致所有安装“3721网络实名”的计算机，均不能正常下载、运行“百度搜霸”，给我公司造成巨大经济损失，并导致用户对我公司软件可靠性的怀疑，严重损害我公司的声誉。我公司认为三七二一公司的行为违反诚实信用原则及公认的商业道德，侵犯了我公司对“百度搜霸”享有的修改权、发行权和信息网络传播权，并构成了不正当竞争，故诉至法院请求判令三七二一公司立即停止侵权行为，在3721.com网站和baidu.com网站公开赔礼道歉，就侵犯著作权和不正当竞争各赔偿经济损失50万元，赔偿其他经济损失5000元，承担诉讼费用。
上诉人三七二一公司原审辩称：百度公司并未就其主张权利的作品以及其享有权利举证，因此无法认定我公司侵犯了其著作权。cnsminkp文件是我公司“3721网络实名”、“上网助手”等多种软件产品共同的组成部分，是负责进程管理、文件管理以及文件统筹的底层支持模块。删除该文件不影响“3721网络实名”的表面功能，不意味着不影响该软件的其它功能。我公司软件和百度公司软件之间发生的情况属于正常的软件冲突，我公司就此一直向用户作出了公示与告知，并提供了可行的解决方法。而且对于冲突的软件，用户完全可以自主选择。综上，我公司从未接触过“百度搜霸”的代码或其它文档，没有实施侵犯著作权和不正当竞争的行为，故不同意百度公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明以下事实：2002年6月，百度公司在其网站上推出工具栏搜索软件——“百度搜霸”，供用户免费下载。该软件推出后曾进行过升级，2003年5月—8月期间是同一版本。2003年7月28日，登陆百度网站（网址http://bar.baidu.com/baidubar/）下载安装“百度搜霸”运行正常，此时该计算机中不包含cnsminkp文件。登陆三七二一网站（网址http://www.3721.com）安装“3721网络实名”运行正常，此时该计算机中包含cnsminkp文件。卸载“百度搜霸”重启计算机后发现，在下载了含有cnsminkp文件的“3721网络实名”后，再登陆百度网站，则无法通过点击鼠标左键正常下载“百度搜霸”，仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载该软件，但无法安装。此时，删除“3721网络实名”中的cnsminkp文件后，仍仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载“百度搜霸”，但可以安装，且运行正常。含有cnsminkp文件时下载的“百度搜霸”安装程序和不含有cnsminkp文件时下载的“百度搜霸”安装程序内容不同。“3721网络实名”中还另外包含一个cnsmincg.ini文件，该文件内容包含“百 度”、“百度”、“baidu.com”等字符串。北京市国信公证处对上述现象进行了公证。百度公司未就cnsmincg.ini文件对“百度搜霸”的影响举证，亦未举证证明安装“3721网络实名”前后“百度搜霸”软件本身的内容存在变化。但百度公司提出，若删除cnsmincg.ini文件，“百度搜霸”可以正常下载、安装运行，三七二一公司对此不予认可。
三七二一公司于1998年推出地址栏搜索软件——“3721网络实名”，此后该软件多次升级，自2003年6月开始包含cnsminkp文件。该文件同样包含在三七二一公司的“上网助手”中，删除该文件“上网助手”的安全与修复功能无法正常使用。三七二一公司提出其在2003年5月底6月初即对用户就前述情况作出相应提示，但未就此举证。
另，百度公司为此次诉讼支出公证费5000元。
原审法院认为：百度公司作为“百度搜霸”软件的著作权人，享有许可他人修改、发行和通过网络传播该软件的权利。百度公司并未举证证明三七二一公司未经许可对“百度搜霸”软件本身进行了增补、删节或改变指令、语句顺序，也未举证证明三七二一公司未经许可向公众提供了该软件的原件、复制件或通过网络传播了该软件。从查证的事实看，含有cnsminkp文件的“3721网络实名”对“百度搜霸”的下载安装制造的障碍，可以通过卸载“3721网络实名”软件或删除其中cnsminkp文件或其他技术手段加以解决，以达到使“百度搜霸”正常下载、安装运行的目的。由此可以判断，“3721网络实名”并未导致“百度搜霸”绝对的不能下载安装，仅对“百度搜霸”的发行和通过网络传播设置了障碍，没有根本地阻止该软件的发行及网络的传播。故对百度公司主张三七二一公司侵犯其对“百度搜霸”享有的修改权、发行权、网络传播权并赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。
三七二一公司的“3721网络实名”和百度公司的“百度搜霸”，同属供互联网用户免费下载、具有搜索功能的商业软件，因此二者之间存在竞争关系。
安装“3721网络实名”后“百度搜霸”无法正常下载、安装运行，并使“百度搜霸”的安装文件内容发生改变，而三七二一公司并未就此做出合理解释，也未就该结果系因“3721网络实名”所致提供反证。而“3721网络实名”和“百度搜霸”分属地址栏搜索软件和工具栏搜索软件，具有不同的搜索功能。三七二一公司的行为，使本可以在用户计算机中同时存在两个不同功能软件的状况，变为用户在获取一个工具栏搜索功能软件——“百度搜霸”时，必须以卸载另一个地址栏搜索功能软件——“3721网络实名”为条件。同时，由于“3721网络实名”中的cnsminkp文件使“百度搜霸”不能正常下载、安装，为用户的正常使用设置了不必要的技术障碍，使用户有可能放弃对“百度搜霸”的使用，进而使用户的需求得不到满足。因此，三七二一公司的行为减少了百度公司的交易机会，以不正当的手段谋取竞争优势，违反了公平、诚实信用的原则，构成了不正当竞争行为。
由于三七二一公司的行为并未根本地导致“百度搜霸”无法下载、安装，百度公司可以通过相应的手段使用户实现下载、安装该软件的目的，且百度公司并未就三七二一公司损害其声誉予以举证，故对百度公司提出三七二一公司的行为导致用户对其软件可靠性怀疑，严重损害其声誉，以及要求三七二一公司赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
虽然三七二一公司提出“百度搜霸”和“3721网络实名”均具有地址栏搜索功能，为解决地址栏资源唯一性的技术问题实施了上述行为，且一直对用户进行了提示，但其并未举证证明“百度搜霸”具有地址栏搜索的功能，也未就其在诉讼之前作出提示举证，故对其以此提出的抗辩理由不予支持。由于“百度搜霸”属免费下载软件，且三七二一公司的行为并未根本地导致“百度搜霸”无法下载、安装，百度公司又未就三七二一公司的不正当竞争行为使其遭受的经济损失举证，故对于百度公司请求三七二一公司赔偿经济损失的诉讼请求，不予支持。但三七二一公司应当支付百度公司为本次诉讼支出的合理费用。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条第一款之规定，判决：一、北京三七二一科技有限公司于本判决生效之日起不得妨碍 “百度搜霸”软件以点击鼠标左键的方式正常安装运行；二、北京三七二一科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度在线网络技术（北京）有限公司为诉讼支出的合理费用五千元；三、驳回百度在线网络技术（北京）有限公司的其他诉讼请求。
上诉人百度公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决并依法判令：三七二一公司立即停止对“百度搜霸”软件的识别，立即取消旨在误导用户的各种提示，立即停止以各种方式妨碍“百度搜霸”软件正常下载、安装、运行的侵权行为；三七二一公司在“3721.com”网站和“baidu.com”网站公开赔礼道歉；三七二一公司赔偿因侵犯著作权及不正当竞争行为给百度公司造成的经济损失各50万元及其他经济损失5000元；三七二一公司承担本案诉讼费用。其上诉理由为：一、原审判决认为三七二一公司不构成侵犯百度公司著作权，属适用法律错误。三七二一公司的“3721网络实名”软件使“百度搜霸”软件包内容发生变化，侵犯了“百度搜霸”软件的修改权；三七二一公司的“3721网络实名”软件阻碍百度公司向用户提供“百度搜霸”软件及传播，侵犯了“百度搜霸”软件的发行权和网络传播权。二、原审判决不足以使三七二一公司停止侵权行为。三七二一公司的“3721网络实名”软件使“百度搜霸”软件不能正常下载、安装和运行，原审判决只判令三七二一公司不得妨碍“百度搜霸”软件以点击鼠标左键的方式正常安装运行，不能促使三七二一公司停止侵权行为。三、原审判决判令三七二一公司无需赔偿经济损失，也无需赔礼道歉，缺乏事实和法律依据。“百度搜霸”软件能够给百度公司带来巨大的收益。三七二一公司恶意阻止百度公司进入网络搜索服务，牟取垄断利润。法院应当考虑三七二一公司的违法所得、侵害范围和侵权行为性质等，正确使用自由裁量权，判令三七二一公司赔偿损失。原审判决认定“3721网络实名”软件对“百度搜霸”软件的下载、安装、运行设置了不必要的技术障碍，使用户对“百度搜霸”软件的可靠性产生怀疑，客观上必然损害百度公司的声誉，故三七二一公司应当向百度公司公开赔礼道歉。
三七二一公司答辩称：百度公司在二审期间变更了诉讼请求，不应支持。百度公司在二审期间提交的证据材料不属于法律规定的新证据，不应采信。百度公司未举证证明我公司侵犯其著作权。涉案技术现象只是在用户同时安装“3721网络实名”和“百度搜霸”软件时才会出现，双方的交易机会是均等的。百度公司的所谓损失不能归责于我公司。
上诉人三七二一公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决的第一、二项，由百度公司承担上诉费用。其上诉理由为：一、一审判决未查明导致涉案技术现象的真正原因，不应认定三七二一公司存在过错。涉案技术现象至少与硬件状况、已安装的其他软件状况、“百度搜霸”软件卸载是否彻底、操作步骤和途径是否规范等有关。如果能证明前述必然因果关系的存在，则要进一步确定该现象是否因软件冲突所致。软件冲突涉及双方的技术问题，需要冲突双方长期、密切合作才可能解决。软件冲突即使在不同类软件中也会发生。用户对于冲突的软件享有平等的选择权。就涉案技术现象，三七二一公司通过公开渠道向用户告知了软件可能存在冲突以及解决冲突的方法。任何一个软件都不能保证能与任何其他软件同时运行而不会出现任何故障。二、原审判决会给本行业造成负面影响，且缺乏可执行性。网络关键词行业是互联网的新兴行业，其中的技术因素很复杂，商业规则有待规范。本案纠纷的解决超出了法院的职责范围，有待于行业自己来解决。
百度公司答辩称：导致“百度搜霸”软件不能正常下载、安装、运行的原因就是“3721网络实名”软件。三七二一公司应举证证明涉案现象是软件之间的正常冲突。
在二审审理过程中，上诉人百度公司向本院提交了北京市国信公证处出具的（2004）京国证民字第01403号公证书，证明三七二一公司给用户的提示内容是虚假的，“3721网络实名”软件阻碍“百度搜霸”软件的正常下载、安装；三七二一公司向企业用户收费，最低服务费为500元。上诉人三七二一公司的质证意见为：该证据并非原审结束后才能取得，不是相关司法解释所规定的新证据。如果法院认为该证据属于新证据，也只能说明涉案技术现象，而不能归责于三七二一公司。
百度公司在原审时主张三七二一公司采用非法手段阻碍用户下载、使用“百度搜霸”软件，并主张三七二一公司赔偿百度公司经济损失，而该证据材料证明的内容就是“3721网络实名”软件阻碍“百度搜霸”软件的正常下载、安装及 “3721网络实名”软件的销售额，该证据所涉及的行为应属百度公司所指控的涉案行为在本案审理期间的延续。三七二一公司虽认为该技术现象与“3721网络实名”软件无关，但无相反证据证明，因此本院对该证据的真实性和证明力予以确认。
本院经审理查明：在本案二审审理期间，安装“3721网络实名”软件后，选择“点击这里，下载安装百度搜霸”，弹出“软件冲突警告”，其中有四个选项，但无论选择任一选项，均不能下载“百度搜霸”软件。通过“控制面板”中的“添加/删除程序”卸载“3721网络实名”后，即可下载“百度搜霸”软件。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点问题是，三七二一公司的涉案行为是否侵犯了百度公司主张的“百度搜霸”软件的著作权，是否构成不正当竞争行为，是否应当承担停止侵权行为、赔礼道歉、赔偿经济损失及诉讼合理支出的法律责任。
首先，关于三七二一公司的涉案行为是否侵犯了百度公司主张的其对“百度搜霸”软件所享有的著作权问题。
根据我国著作权法的有关规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。本案中百度公司虽然不是百度网站（网址为WWW.BAIDU.COM ）的经营者，但其在百度网站所标注的版权声明表明，百度公司为该网站相关内容的权利人。据此，百度公司应为“百度搜霸”软件的著作权人，其所享有的著作权应当受我国法律的保护。三七二一公司虽对百度公司为“百度搜霸”软件的著作权人提出异议，但其未提供相反证明，因此本院对其上述抗辩主张不予采纳。
百度公司作为“百度搜霸”软件的著作权人，未经其许可，他人不得对该软件进行修改或是通过网络传播该软件。在本案中，百度公司并未举证证明三七二一公司未经许可对“百度搜霸”软件本身进行了增补、删节或改变指令、语句顺序。我国著作权法所规定的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中虽然存在“3721网络实名”软件影响“百度搜霸”软件正常下载、安装、运行的情况，但“百度搜霸”软件仍可通过网络提供给用户。现百度公司未举证证明三七二一公司未经许可，修改增删或提供“百度搜霸”软件并通过网络传播，因此百度公司据此主张三七二一公司侵犯了其对“百度搜霸”软件所享有的著作权并要求其承担停止侵权、赔礼道歉及赔偿经济损失的法律责任，依据不足，本院不予支持。
其次，关于三七二一公司的涉案行为是否构成不正当竞争及应否承担停止侵权、赔礼道歉和赔偿经济损失的法律责任问题。
根据我国反不正当竞争法的有关规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。互联网作为新兴行业发展速度极快。为规范网络的健康发展，我国除制订相关法律法规外，中国互联网协会还组织制订了互联网行业自律规范——《中国互联网行业自律公约》，鼓励从业单位为促进行业共同发展加以自律，鼓励、支持开展合法、公平、有序的行业竞争，反对采用不正当手段进行行业内竞争，并规定从业者应尊重、保护消费者及用户合法权益，反对制作和传播对计算机网络及他人计算机信息系统具有恶意攻击能力的计算机程序等，以创造良好的行业发展环境。
本案中，虽然“百度搜霸”软件为工具栏搜索软件，“3721网络实名”软件为地址栏搜索软件，但二者均为供互联网用户免费下载，具有搜索功能的商业软件，虽百度公司并非百度网站的经营者，但其作为“百度搜霸”软件的权利人，与三七二一公司均为提供搜索服务软件的经营者，属于同行业竞争者，具有竞争关系。
根据现有证据，在2003年7月28日，登陆百度网站下载安装“百度搜霸”运行正常，此时该计算机中不包含cnsminkp文件。登陆三七二一网站（网址为www.3721.com）安装“3721网络实名”运行正常，此时该计算机中包含cnsminkp文件。卸载“百度搜霸”重启计算机后发现，在下载了含有cnsminkp文件的“3721网络实名”后，再登陆百度网站，则无法通过点击鼠标左键正常下载“百度搜霸”，仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载该软件，但无法安装。此时，删除“3721网络实名”中的cnsminkp文件后，仍仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载“百度搜霸”，但可以安装，且运行正常。含有cnsminkp文件时下载的“百度搜霸”安装程序和不含有cnsminkp文件时下载的“百度搜霸”安装程序内容不同。“3721网络实名”中还另外包含一个cnsmincg.ini文件，该文件内容包含“百 度”、“百度”、“baidu.com”等字符串。显然，“3721网络实名”软件对“百度搜霸”软件的下载、安装和运行产生了阻碍。三七二一公司虽认为上述现象系由于正常的软件冲突或可能由于其他原因所致，但其未就此举证证明。因此可以认定上述现象的产生与该公司“3721网络实名”软件中的cnsminkp文件有关。三七二一公司虽主张cnsminkp文件对其软件具有特定的功能，但该文件确实存在阻碍“百度搜霸”软件下载、安装的问题，而三七二一公司又未对该现象产生的原因进一步举证证明，因此可以认定三七二一公司的上述行为采用了不正当的技术措施阻碍了“百度搜霸”软件的正常下载、安装和运行。
依据本院查明的事实，在2004年2月17日，安装“3721网络实名”软件后，下载安装“百度搜霸”软件时，安装失败并弹出“软件冲突警告”对话框，选择其中每一选项后，安装均失败。而卸载“3721网络实名”软件后，即可成功下载安装“百度搜霸”软件。上述四选项均不能成功安装的事实，表明普通用户丧失了对“百度搜霸”软件的选择权，依据合法、公平、有序的行业竞争规范，涉案现象已经超出正常软件冲突的范畴，三七二一公司采取上述技术措施具有不正当竞争行为的性质。鉴于百度公司在二审审理期间提交证据所记载的上述拦截安装的现象发生在原审判决之后，从行为性质上看，该证据所涉及的行为应属百度公司所指控的涉案行为在本案审理期间的延续，属于本案审理范围。故三七二一公司提出百度公司在二审期间所提上述证据不应采信的抗辩主张，依据不足，本院不予采纳。
三七二一公司的上述行为不仅使用户不能正常行使其选择权，而且使百度公司的“百度搜霸”软件不能接受用户的平等选择，从而丧失了相应的交易机会。现百度公司指控三七二一公司的上述行为构成不正当竞争，本院予以支持。
三七二一公司提出“3721网络实名”软件对“百度搜霸”软件所产生的技术现象是正常的软件冲突，其通过公开渠道告知用户冲突的存在及解决冲突的方法，其行为不构成不正当竞争行为的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上，百度公司与三七二一公司为同业竞争者，三七二一公司上述阻碍点击鼠标左键正常下载安装运行、弹出软件冲突警告对话框中任一选项均导致安装失败等涉案行为阻碍了“百度搜霸”软件的正常下载、安装和运行，构成了不正当竞争。百度公司在本案中主张“3721网络实名”软件中含有“百度”、“百 度”、“baidu.com”等字符串的cnsmincg.ini文件是cnsminkp文件运行时需调用的文件，该文件与cnsminkp文件共同对百度公司的涉案软件起到屏蔽作用，阻碍了百度公司涉案软件的正常下载、安装和运行，但三七二一公司主张上述两文件为两个独立的文件，cnsmincg.ini文件仅起到对同类搜索软件的进行识别，以进行冲突提示的作用。百度公司未就此进一步举证证明，本院对其上述主张不予支持。
百度公司请求法院就三七二一公司涉案不正当竞争行为判令其承担停止侵权及赔偿因本案诉讼而支出的合理费用的法律责任的主张，理由正当，本院予以支持。鉴于百度公司未举证证明三七二一公司的涉案行为对其商誉造成损害，因此百度公司主张三七二一公司承担赔礼道歉的法律责任的上诉请求，依据不足，本院不予支持。鉴于百度公司作为涉案商业软件的经营者，并非百度网站的实际经营者，其免费向用户提供“百度搜霸”软件，未能举证证明三七二一公司给其造成的经济损失，且责令三七二一公司停止涉案行为足以达到维护其正当合法权益，规范涉案不正当竞争行为的目的。因此，百度公司主张三七二一公司赔偿其经济损失的上诉请求，本院不予支持。
原审判决主文第一项表述为三七二一公司不得阻碍“百度搜霸”软件以点击鼠标左键的方式正常安装运行，鉴于该表述并未涵盖妨碍“百度搜霸”软件正常下载、安装和运行的不正当竞争行为，因此原审上述表述欠妥，本院对此予以纠正。
上诉人百度公司所提上诉理由部分成立，其相应的上诉请求本院予以支持。上诉人三七二一公司的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第19753号民事判决第二项，即北京三七二一科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度在线网络技术（北京）有限公司为诉讼支出的合理费用五千元；
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第19753号民事判决第一、三项，即第一项北京三七二一科技有限公司于本判决生效之日起不得妨碍“百度搜霸”软件以点击鼠标左键的方式正常安装运行；第三项驳回百度在线网络技术（北京）有限公司的其他诉讼请求；
三、自本判决生效之日起，北京三七二一科技有限公司立即停止以“3721网络实名”软件阻碍百度在线网络技术（北京）有限公司“百度搜霸”软件正常下载、安装和运行的涉案不正当竞争行为；
四、驳回百度在线网络技术（北京）有限公司的其他诉讼请求。