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南昌市城市供水和节约用水管理条例(2009年修正本)

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南昌市城市供水和节约用水管理条例(2009年修正本)

江苏省南昌市人大常委会


南昌市城市供水和节约用水管理条例(2009年修正本)

(1997年5月30日南昌市第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 1997年6月20日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准 根据2005年4月29日南昌市第十二届人民代表大会常务委员会第三十四次会议通过 2005年5月27日江西省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准修正案修正 2008年12月25日南昌市第十三届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过 2009年3月27日江西省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议批准修订 2009年4月7日南昌市人民代表大会常务委员会公告第2号公布 自2009年5月1日起施行)


目录

第一章 总则

第二章 规划与建设

第三章 供水设施管理

第四章 供水管理

第五章 约用水管理

第六章 法律责任

第七章 附则

第一章 总则

第一条 为了加强城市供水和节约用水管理,保障城市供水,促进节约用水,建设节水型城市,根据《中华人民共和国水法》、国务院《城市供水条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 在本市行政区域内从事城市供水、使用城市供水以及从事相关活动的单位和个人,应当遵守本条例。

第三条 市人民政府市政公用行政管理部门是本市城市供水和节约用水行政主管部门,负责本市城市供水和节约用水管理工作,其所属城市供水和节约用水管理机构负责具体工作。

各县城市供水和节约用水行政主管部门,按照职责分工负责本行政区域城市供水和节约用水管理工作。

发展改革、规划、水利、卫生、价格、环境保护、国土资源、公安消防、质量技术监督等行政管理部门应当按照各自职责,做好城市供水和节约用水管理工作。

第四条 城市供水和节约用水管理工作应当遵循统一规划、统一建设、科学管理、保障供水、厉行节约、确保安全的原则。

第五条 市、县人民政府应当将城市供水和节约用水纳入国民经济和社会发展计划,保障城市供水和节约用水管理工作所需经费,鼓励城市供水和节约用水科学技术研究,推广先进技术,提高城市供水和节约用水水平。

第六条 市、县人民政府及有关行政管理部门应当开展节约用水宣传教育,提高市民节约用水意识,对节约用水成绩突出的单位和个人予以表彰。

任何单位和个人都有节约用水的义务。

第七条 市、县人民政府应当建立城市供水安全保障体系,规划、建设城市应急备用水源,制定城市供水应急预案,确保城市供水安全。

城市公共供水企业应当根据城市供水应急预案编制本企业供水应急预案,并报城市供水和节约用水行政主管部门备案。

第二章 规划与建设

第八条 城市供水和节约用水行政主管部门应当会同水利、环保、国土资源等行政管理部门根据城市总体规划、土地利用总体规划编制城市供水专项规划和节约用水专项规划,经规划行政管理部门审核后,报本级人民政府批准实施。

任何单位和个人不得擅自变更经批准的城市供水专项规划和节约用水专项规划,确需变更的,应当按照原审批程序报批。

第九条 新建、改建、扩建城市供水项目应当按照国家有关规定报批。审批部门审批时,应当征求城市供水和节约用水行政主管部门的意见。

第十条 城市供水项目的设计、施工,应当符合国家有关技术标准和规范,由有相应资质的单位承担。

第十一条 城市供水和节约用水行政主管部门应当参加建设单位组织的城市供水项目竣工验收。城市供水项目未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。

第十二条 新建、改建和扩建的工程项目,应当配套建设节约用水设施;对供水水压要求超过规定的供水水压标准的,还应当配套建设二次供水设施。

节约用水设施和二次供水设施应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。审批部门在审批建设项目设计方案时,应当就节约用水设施和二次供水设施的设计方案征求城市供水和节约用水行政主管部门的意见。城市供水和节约用水行政主管部门应当参加建设单位组织的节约用水设施和二次供水设施竣工验收。节约用水设施和二次供水设施未经验收或者验收不合格的,不得投入使用。

第十三条 城市公共供水能够满足用水需要的,用水单位不得自建设施供水;现有自建设施供水的单位,应当根据城市公共供水管网的建设情况,逐步使用城市公共供水。

第三章 供水设施管理

第十四条 城市供水企业对其管理的城市供水专用水库、引水渠道、取水口、泵站、井群、输(配)水管网、贸易结算水表、净(配)水厂、消火栓、测压点、阀门井等设施,应当定期检修,确保安全运行。

第十五条 城市公共供水设施的维护管理,贸易结算水表(含贸易结算水表)以外的由城市公共供水企业负责;贸易结算水表以内的由用户或者产权人负责。自建设施供水的供水设施由自建设施供水企业负责维护管理。

二次供水设施按照平等、自愿、协商的原则,可以移交城市公共供水企业统一管理维护。

第十六条 城市供水企业维修城市供水设施影响市政、园林等设施的,应当按照规定向有关行政管理部门办理手续;因突发事故需要紧急抢修的,可以先行抢修,同时按照规定补办手续。

城市供水企业在对城市供水设施进行维修作业时,应当按照规定设置围挡和警示标志,作业结束后应当及时清理现场。

第十七条 在规定的城市公共供水管道及其附属设施的地面和地下的安全保护范围内,禁止挖坑取土或者修建建筑物、构筑物等危害供水设施安全的活动。

第十八条 建设项目施工不得危害城市供水设施。

建设项目开工前,建设单位应当查明地下供水管网情况,施工可能影响城市供水设施的,建设单位或者施工单位应当与城市供水企业商定相应的保护措施,由施工单位负责实施。

第十九条 因城市建设确需改装、拆除或者迁移城市公共供水设施的,建设单位应当报经规划行政管理部门、城市供水和节约用水行政主管部门批准,并与城市公共供水企业商定相应的补救措施;需要改装、拆除或者迁移消火栓的,还应当征得公安消防部门同意。改装、拆除或者迁移城市公共供水设施所需费用,由建设单位承担。

第二十条 任何单位和个人不得擅自将自建设施供水管网与城市公共供水管网连接。

自建设施供水管网确需与城市公共供水管网连接的,应当征得城市公共供水企业同意,并采取必要的防护措施。

禁止产生或者使用有毒有害物质的单位将其生产用供水管网与城市公共供水管网直接连接。

第四章 供水管理

第二十一条 城市供水实行特许经营。城市供水特许经营办法按照国家有关规定执行。

第二十二条 城市供水企业应当建立水质检验室,配备相应的检验技术人员和仪器设备,制定有关规章制度,按照规定对供水水质进行检测,保证供水水质符合国家规定的标准。不具备相应水质检测能力的,应当委托具有相应资质的水质检测机构定期进行检测。提供生活饮用水的企业,应当每月向社会公布水质检测结果。

二次供水设施管理单位应当建立水质管理制度,配备专(兼)职人员,加强水质管理,定期进行常规检测,对各类储水设施清洗消毒每半年不得少于一次。不具备相应水质检测能力的,应当委托具有相应资质的水质检测机构进行检测。管理单位向业主公布水质检测结果每半年不得少于一次。

城市供水和节约用水行政主管部门应当会同卫生行政管理部门对城市供水水质进行抽检,每半年不得少于一次,抽检结果应当向社会公布。

第二十三条 城市供水企业应当按照国家有关规定设置管网测压点,做好水压检测工作,确保水压符合国家规定的标准。

第二十四条 城市供水企业应当保证稳定、不间断供水,不得无故停止供水。因工程施工、设备维修等原因确需停止供水的,城市供水企业应当提前24小时在停止供水地段的居民楼道、公共广告栏等公共场所张贴告示,或者通过当地的电视、报纸、电台播发公告等方式通知用户;连续8小时以上停止供水的,还应当先经城市供水和节约用水行政主管部门批准。因不可抗力等紧急情况停止供水,不能提前通知的,应当立即组织抢修,同时通过新闻媒体通知用户,并向城市供水和节约用水行政主管部门报告;停止供水时间超过24小时的,应当采取临时供水措施。

因水资源紧缺、发生灾害或者紧急事故无法正常供水时,城市供水和节约用水行政主管部门报经同级人民政府批准,可以向非居民用户发出限制用水指令;必要时,可以向居民用户发出限制用水指令。发出限制用水指令,应当向用户说明原因。

二次供水设施因维修或者清洗消毒等原因确需停止供水的,管理单位应当提前24小时通知用户。

第二十五条 城市公共供水企业应当制定并公布供水服务标准,发布服务信息,设立查询电话,建立投诉处理制度,接受公众监督。

城市供水和节约用水行政主管部门应当加强对城市公共供水企业服务的监督,建立投诉处理制度。

第二十六条 城市公共供水企业应当与用户签订城市供用水合同,明确双方的权利和义务。

城市供用水合同应当使用国家相关部门制定的合同示范文本或者经工商行政管理部门备案的合同文本。

第二十七条 新建居民住宅应当按照贸易结算水表一户一表的要求进行设计和建设。

已交付使用的居民住宅的贸易结算水表一户一表改造,由城市公共供水企业结合市政道路建设和改造等情况逐步组织实施。

贸易结算水表一户一表的建设应当采用新工艺、新技术。

第二十八条 城市公共供水企业应当定期抄表,按照贸易结算水表计量数向用户计收水费,并及时向用户提供缴费通知单。

用户对交纳水费有异议的,可以向城市公共供水企业提出异议,城市公共供水企业应当自接到异议之日起5个工作日内进行核实并书面答复用户,逾期未作答复的,视为异议成立。用户对城市公共供水企业的答复仍有异议的,可以自接到答复之日起5个工作日内向城市供水和节约用水行政主管部门申请确认,城市供水和节约用水行政主管部门应当自接到确认申请之日起5个工作日内予以确认并书面告知城市公共供水企业及用户。

因贸易结算水表发生故障等原因造成无法抄表的,城市公共供水企业应当通知用户并及时排除故障,并按照前3个月平均用水量计收水费。

用户用水量按照不同的用水类别分别装表计量。因技术等客观原因无法分别装表计量的,由城市公共供水企业与用户根据用水总量协商确定不同类别用水量,按照不同类别水价分别计收水费。如果协商不一致,可以提请城市供水和节约用水行政主管部门根据实际情况,合理确定各类用水比例。

第二十九条 城市公共供水企业应当对贸易结算水表进行定期检定,贸易结算水表误差率不得超过国家规定的标准。

质量技术监督行政管理部门应当加强对城市公共供水企业的计量监督。用于计价的各种贸易结算水表应当符合计量器具强制检定的规定,未按期检定或者检定不合格的贸易结算水表不得使用。

用户提出校验贸易结算水表,应当由具有相应资质的单位负责校验,经校验,计量误差未超过国家规定范围的,其校验、拆装费由用户承担;计量误差超过国家规定范围的,其校验、拆装费由城市公共供水企业承担,并按照正负误差率于次月办理退减或者补缴水费手续。

第三十条 城市公共供水企业的供水价格,按照补偿成本,合理赢利,节约用水,公平负担的原则制定。

城市公共供水价格按照价格主管部门批准的标准执行。

第三十一条 用户应当按照实际用水量在规定的时间内缴纳水费。对超过规定期限30日未缴纳水费的用户,城市公共供水企业应当将催款通知单送达到户。用户收到催款通知单后15日内仍未缴纳水费,城市公共供水企业需要对该用户暂时停止供水的,应当向本级人民政府提出申请,本级人民政府在收到申请之日起的10个工作日内,对确无正当理由未缴纳水费的,应当准予暂时停止供水。

被暂时停止供水的用户缴纳全部拖欠水费后,城市公共供水企业应当在6小时内恢复供水。

第三十二条 任何单位和个人不得有下列行为:

(一)盗用城市公共供水;

(二)擅自改变用水性质和用水范围;

(三)利用供水管道代替避雷装置或者接地导线;

(四)擅自在城市公共供水管网上直接装泵抽水;

(五)损坏、侵占、擅自启闭城市公共供水设施。

第三十三条 盗用城市公共供水的,盗水量按照单位流量乘以盗水时间确定。

能确定单位时间用水量的,所盗水量按其最大单位用水量和最小单位用水量的平均值乘以实际盗水时间计算;不能确定单位时间内用水量的,所盗水量按照其擅自安装的盗水表径或者管道口径最大流量乘以盗水时间计算。

盗水天数以证据证明的时间确定。每日盗水时间:用于基建用水的按照12小时计算;用于特种行业用水的按照8小时计算;用于工业、经营用水的按照6小时计算;用于行政用水的按照4小时计算;用于生活用水的按照3小时计算。

第三十四条 消火栓不得用于与消防和抢险救援无关的事项。消火栓由公安消防部门使用,公安消防部门应当在每月10日前将上月启用消火栓的位置、用水时间通报城市公共供水企业。

城市道路配建的消火栓的水费和维护费在城市维护费中列支;单位配建的消火栓的水费和维护费由单位承担;居民住宅区建筑物内的消火栓的水费和维护费,有物业管理单位的,按照物业管理协议的规定承担,无物业管理单位的,由业主承担。

第三十五条 市政维护、园林绿化、环境卫生等单位,其公益性用水使用城市公共供水的,应当向城市公共供水企业申请办理有关手续,并在城市公共供水企业指定点取水,装表计量,水费按照生活用水价格收取。

第五章 节约用水管理

第三十六条 城市供水和节约用水行政主管部门应当会同水利等行政管理部门根据城市节约用水专项规划编制城市年度节约用水计划,报本级人民政府批准后执行。

城市供水和节约用水行政主管部门应当会同发展改革等行政管理部门,根据城市年度节约用水计划、行业用水定额、单位合理用水需求,核定非居民用户月度用水计划指标并向社会公布。在核定非居民用户的用水计划时,应当听取非居民用户的意见。

非居民用户应当与城市供水和节约用水行政主管部门签订计划用水管理责任书,并按照下达的计划用水指标用水。

第三十七条 市城市供水和节约用水行政主管部门应当定期向社会公布节水型工艺、设备、器具名录。禁止任何单位和个人使用国家已明令淘汰的耗水量高的工艺、设备和器具。

第三十八条 鼓励居民用户生活用水采取节约用水措施,提倡一水多用、综合利用,推广使用节水型生活用水器具。

非居民用户应当按照国家和省有关规定,更新、改造落后的工艺、设备和用水器具。不得擅自拆除、停用节约用水设施。

第三十九条 城市供水和节约用水行政主管部门应当建立健全供水和节约用水统计制度。

城市公共供水企业应当在每月10日前向城市供水和节约用水行政主管部门报送上月非居民用户的用水量和相关用水资料。

非居民用户应当建立健全用水统计台帐、节约用水管理制度,定期向城市供水和节约用水行政主管部门报送用水数据,并指定专人负责节约用水工作。

第四十条 年用水量在6万立方米以上的非居民用户应当每3年开展一次水平衡测试,合理评价用水水平。对经测试发现不符合有关节约用水要求的,应当及时采取措施予以改进。

非居民用户的水平衡测试,可以委托具有相应技术力量的专业单位进行,也可以按照国家有关规范的要求自行进行。

第四十一条 工业用水应当采用先进技术、设备和工艺,采取循环用水、一水多用、综合利用和废水处理再生利用等措施,降低用水单耗,提高水的重复利用率。

工业用水重复利用率、单位产品取水量、单位产值取水量达不到行业标准的,应当限期完成技术改造工程。

第四十二条 非居民用户超计划用水实行累进加价收费制度。超出计划用水指标的用水量,除缴纳水费外,由城市供水和节约用水行政主管部门根据实际执行的水价标准收取超计划用水累进加价水费。非居民用户应当提供缴费账号,具备条件的实行银行无承付托收。征收的超计划累进加价水费应当纳入节约用水专项资金,财政专户管理,专款专用。

非居民用户超计划用水的,按照下列标准缴纳累进加价水费:

(一)超计划用水30%以内的,超出部分按照水价1倍缴纳;

(二)超计划用水31%至50%的,超出部分按照水价2倍缴纳;

(三)超计划用水51%至100%的,超出部分按照水价3倍缴纳;

(四)超计划用水100%以上的,超出部分按照水价4倍缴纳。

超计划用水累进加价水费应当按月缴纳。逾期不缴纳的,城市供水和节约用水行政主管部门除限期缴纳外,并按日加收超计划用水累进加价水费5‰的滞纳金。

第四十三条 非居民用户符合下列条件的,可以申请增加计划用水指标:

(一)生产经营规模扩大;

(二)水的重复利用率、用水单耗达到规定的行业指标;

(三)按照规定建设了节约用水设施;

(四)按照规定开展了水平衡测试。

城市供水和节约用水行政主管部门应当在收到申请之日起7个工作日内做出决定,符合条件的,重新核定计划用水指标,不符合条件的,应当书面说明理由。

第四十四条 建设工程临时用水,建设单位凭《建设工程规划许可证》到城市供水和节约用水行政主管部门申报用水计划,单独装表计量。城市供水和节约用水行政主管部门应当按照施工进度考核其用水量。

第四十五条 以水为主要原料生产饮料、饮用水等产品的,原料水的利用率不得低于国家有关标准,生产后的尾水应当回收利用。

从事洗浴、游泳、水上娱乐等业务的,应当安装使用节约用水设施。

从事洗车业务的,应当采用低耗水或者循环水洗车设备。

第四十六条 城市供水企业应当加强生产工艺水的回收利用和供水管网的维护管理,管网漏失率、供水产销差率以及自用水比率应当符合国家标准或者行业标准,超标准部分的用水不得计入水价成本。

用户或者委托管理单位应当加强对内部用水设施、设备、器具的维护,采取防漏防渗措施,降低水漏失率。

第四十七条 市、县人民政府应当鼓励和扶持对污水、再生水以及雨水等的开发、利用,促进再生水利用管网和配套设施的建设。

鼓励单位和个人以独资、合资、合作等方式建设再生水利用设施和从事再生水经营活动。

第四十八条 鼓励和提倡下列项目配套建设再生水利用设施:

(一)建筑面积在3万平方米以上的机关和教育、科研、文化、卫生体育等社会事业设施;

(二)建筑面积在5万平方米以上或者可回收水量在每日750立方米以上的居住区、建筑区;

(三)污水处理厂。

第四十九条 市政、园林绿化、环境卫生、工程施工和景观用水等,应当优先使用江水、河水、湖水、雨水或者再生水。

第六章 法律责任

第五十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由城市供水和节约用水行政主管部门责令停止违法行为,并可以处3万元罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,其所在单位或者上级机关可以给予处分:

(一)未按照国家规定的技术标准和规范进行城市供水项目的设计或者施工的;

(二)无证或者超越资质证书规定的经营范围进行城市供水项目的设计或者施工的。

第五十一条 违反本条例规定,新建、改建和扩建的工程项目未按照规定配套建设节约用水设施或者节约用水设施未经验收或者验收不合格投入使用的,由城市供水和节约用水行政主管部门限制其用水量,并责令其限期改正,并可以处1万元以上3万元以下罚款。

第五十二条 违反本条例规定,城市供水企业有下列行为之一的,由城市供水和节约用水行政主管部门责令改正,并可以处1万元以上2万元以下罚款;情节严重的,报经本级人民政府批准,可以责令停业整顿;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,其所在单位或者上级机关可以给予处分:

(一)供水水质、水压不符合国家规定标准的;

(二)擅自停止供水或者未履行停水通知义务的;

(三)未按照规定检修供水设施或者在供水设施发生故障后未及时抢修的。

第五十三条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由城市供水和节约用水行政主管部门责令改正,并可以处罚款;情节严重的,经本级人民政府批准,还可以在一定时间内停止供水:

(一)擅自改装、拆除或者迁移城市公共供水设施的,处5000元以上1万元以下罚款。

(二)擅自将自建设施供水管网与城市公共供水管网连接的,处5000元以上1万元以下罚款。

(三)产生或者使用有毒有害物质的单位将其生产用供水管网与城市公共供水管网直接连接的,处1万元以上3万元以下罚款。

(四)盗用城市公共供水的,对居民用户处500元以上1000元以下罚款;对非居民用户处1万元以上2万元以下罚款。

(五)擅自改变用水性质和用水范围的,处1000元以上5000元以下罚款。

(六)擅自在城市公共供水管网上直接装泵抽水的,处500元以上2000元以下罚款。

第五十四条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由城市供水和节约用水行政主管部门责令限期改正,并可以处2000元以上1万元以下罚款:

(一)二次供水设施未经验收或者验收不合格投入使用的;

(二)二次供水设施管理单位未按照规定对各类储水设施进行清洗消毒的;

(三)提供生活饮用水的企业或者二次供水设施管理单位未按照规定公布水质检测结果的;

(四)城市公共供水企业未按表计收水费的;

(五)利用供水管道代替避雷装置或者接地导线的;

(六)损坏、侵占、擅自启闭城市公共供水设施的;

(七)擅自拆除、停用节约用水设施的;

(八)建设工程临时用水未办理用水计划手续的。

第五十五条 违反本条例规定,非居民用户未按照规定报送用水数据或者拒不签订计划用水管理责任书的,由城市供水和节约用水行政主管部门责令限期改正,并可以处300元以上1000元以下罚款。

第五十六条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由城市供水和节约用水行政主管部门责令限期改正,并可以处5000元以上2万元以下罚款:

(一)从事洗浴、游泳、水上娱乐等业务未安装使用节水设施的;

(二)从事洗车业务未采用低耗水或者循环水洗车设备的。

未按照规定开展水平衡测试的,责令限期完成;逾期未完成的,扣减10%-30%的年度计划用水指标,并处1000元以上1万元以下罚款。

第五十七条 市政公用行政管理部门可以根据需要,委托其所属的城市供水和节约用水管理机构行使本条例规定的行政处罚权。

第五十八条 城市供水和节约用水行政主管部门和其他有关行政管理部门及其管理机构,违反本条例规定,有下列行为之一的,由本级人民政府或者上级人民政府有关行政主管部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违法办理有关行政许可事项的;

(二)在国家、省及本条例规定之外乱收费、乱罚款的;

(三)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的。

第五十九条 违反本条例规定的其他行为,法律、法规、规章有处罚规定的,由有关行政管理部门依法处罚。

第七章 附则

第六十条 本条例下列用语的含义是:

城市供水,是指城市公共供水和自建设施供水。

城市公共供水,是指城市公共供水企业以公共供水管道及其附属设施向单位和居民的生活、生产和其他各项建设提供用水。

自建设施供水,是指城市的用水单位以其自行建设的供水管道及其附属设施向本单位的生活、生产和其他各项建设提供用水。

二次供水,是指将来自城市公共供水或者自建设施供水管道的水另行加压、贮存,再向水站或者用户提供用水。

贸易结算水表,是指用户与城市供水企业之间作为结算依据的水表。

水平衡测试,是指对用户的各用水系统进行实际测试,确定其各用水系统的水量值,并根据其输入水量与输出水量的平衡关系,分析用水节水的合理水平。

再生水,是指经过处理,满足特定用水水质标准或者水质要求的非饮用水。

第六十一条 本条例自2009年5月1日起施行。





“律师费转付制度”的可行性研究


鄂州大学文法系 钱雄伟


律师费转付制度,是指从法律上确立由有关责任方(过错方)承担无辜方或无过错方因采取法律救济措施(如提起诉讼、仲裁)而产生的律师费(如由败诉方承担胜诉方的律师费、刑事案件中的被告人确认有罪后承担受害人的律师费等)的制度。
目前,我国对此还没有做出明确的法律规定,学界和律师界不断有人在呼吁出台相关的司法解释,然而在司法实践中,大多法院以没有相关规定为由对律师费转付的诉讼请求不做判定,可喜的是已经有一些法院在进行这方面的尝试。例如,2003年6月新疆奇林电子有限公司状告乌鲁木齐市乾丰信息有限公司一案在乌市沙依巴克区人民法院一审尘埃落定,法院判决结果不仅要求被告给付原告货款和偿付利息,并且要求被告赔偿原告律师费损失。2003年9月17日北京市第二中级人民法院对作家刘元举诉电视剧《走向共和》编剧之一、中国青年报编委张建伟涉嫌剽窃案做出一审判决,判定张建伟赔偿经济损失和为本案诉讼支出的费用及律师费11581元,北京市高级人民法院终审维持了这一判决。2003年12月何庆魁、高秀敏诉辽宁电视台、辽宁广播电视音像出版社等四单位侵犯著作权纠纷,北京市第二中级人民法院判定辽宁电视台和辽宁广播电视音像出版社还应承担原告为本案诉讼支出的合理费用及律师费。……
张元欣律师较详尽的阐述了这一制度的重要性,他说:“除了符合立法本意,体现公平与正义外,还有以下重要意义:一、为经济建设保驾护航,为依法行政创造更多的条件。在以前的司法实践中实行“谁请律师谁花钱”的做法,使许多合法权益受到损害的当事人因经济原因不能聘请律师提起诉讼,阻碍了经济流转的正常运行,也不利于行政处罚的当事人通过诉讼对行政机关的监督。二、维护国家民族利益,在涉外民商事案件中,由于外方当事人的违约或侵权行为给我国当事人造成了损失,由其承担我方实现债权的律师费用是符合国际惯例的,有利于维护我国的国家民族利益。三、有利于人民法院更好地解决公平与效率的问题。四、当事人在诉讼过程中聘请律师的积极性会得到很大提高,从而促进我国律师业的发展。五、有利于减少经济领域的不诚信和故意违约行为。六、有利于有效遏制日益泛滥的恶意诉讼或缠讼。近几年,一些诉讼的原告方并非出于权利受到侵害的原因而启动诉讼程序,其真实目的往往在于通过媒体对案件审判的关注来提高自己的‘知名度’或‘身价’,也有的将恶意诉讼当作报复他人的一种手段行使。这样,对方当事人因此遭受的经济损失和名誉损害等损失在实践中通常难以得到补偿,损害了其合法权益,也在很大程度上浪费了本来就有限的司法资源。让败诉方承担胜诉方律师费,可以为恶意诉讼设置一道障碍。”曾祥一在《中国律师》上撰文说这一制度是“中国司法改革的最佳切入点”。学界、律师界都在力图推动这一制度的最终出台。但以上论述均没有对这一制度中亟待解决的理论问题和操作障碍进行深入的思考,本文试从目下存在较多争议的几个方面来进行可行性论证,并提出具体的操作性建议。

一、“律师费转付”的法律依据

有人从委托代理关系的角度提出律师费由败诉方承担不符合委托合同的基本原理,原因是:律师为当事人提供法律服务而签定的委托合同一般属于有偿委托合同,受托人是为了委托人的利益而服务,那么委托费用自然也就由委托人来负担。这符合委托代理的法学基本原理。委托人不支付委托费用而由第三人支付,是不符合该法学基本原理的,从这个角度来讲,律师费用应该由委托方承担,而不是败诉方。
持上述观点的人混淆了委托法律关系和损害赔偿两种不同性质的法律关系,没有理顺律师费转付的法律依据。胜诉方的律师费确实应该由胜诉当事人支付,因为律师是为委托人的利益提供了相应的服务,我们这里讨论律师费转付并不是要求败诉方为直接为胜诉方律师买单,而是把律师费视作胜诉方因为此项行为所造成的损失和合理开支,而列入诉讼请求的追偿范围,有如下依据,《民法通则》一百一十二条:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”《合同法》第一百一十三条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,……”特别值得一提的是,在民法通则以后出台的许多法律中,都明确规定了败诉被告应承担胜诉原告的律师费。2001年修改后的《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定:“……赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为,而支出的合理开支。”同年修改的《中华人民共和国商标法》第五十六条规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额……包括被侵权人,为制止侵权行为所支出的合理开支。”这里所说的“合理开支”当然包括律师费在内。《中华人民共和国专利法》也有相同的规定。由此可见,败诉被告承担胜诉原告律师费符合我国的立法趋势。
而仅仅在这些特别法对律师费转付做出明确规定,对其他案件当事人是不公平的,既然为制止著作权、商标权、专利权侵权的律师费属于合理开支,那么制止其他侵权行为的律师费就不属于合理开支?大家都知道最高人民法院公报公布的各类案例,都是经过最高法院审判委员会严格审定,而精选出来的不少案例带有判例性质。1997年第三期最高法院公报刊登了“二十世纪福克斯公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠纷案”。在该案的判决中明确写道:“原告为保护自己的合法权益而寻求司法救济时,支出的合理费用7514.56元(其中包括4662.41元的律师费)也应当由被告承担。”另外,1998年第二期最高法院公报刊登了“南京电力自动化总厂诉南京天印电力设备厂不正当纠纷案”。在该案的判决中明确支持了原告聘请律师费用9106元由被告承担。1999年10月20日,最高人民法院发布的《人民法院五年改革纲要》指出:“2000年起,经最高人民法院审判委员会讨论、决定有适用法律问题的典型案件予以公布,供下级法院审判类似案件时参考。“《纲要》的出台,无疑标示着我国酝酿已久的判例制度的悄然生成。2003年3月31日最高人民法院发布的典型案例:陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案经上海市静安区法院一审已经生效,被告美联航赔偿原告陆红聘请律师支出的代理费人民币16595.10元、律师差旅费人民币11802.50元。最高人民法院2003年4月17日发布的典型案件:台福食品有限公司与泰山企业股份有限公司不正当竞争纠纷案经福建省高院一审判决台福公司赔偿律师代理费2万元,这一判决被最高人民法院维持。以上两个案例都是最高法院审判委员会严格审定精选出来的判例,遗憾的是在司法实践中并没有得到应有的尊重,但都进一步暗合了我国的立法趋势。

二、律师收费风险的担忧。

建立律师费转付制度,就是要通过建立这种转嫁机制,将胜诉当事人的损失降到最低,同时对违约行为予以惩戒,达到维护公平和正义的目的。有人担心律师费如果交由败诉方承担是否增加了律师执业风险,因为在现实中大量存在的赢了官司却是空头支票的尴尬现实。通过以上分析不难发现,这种风险其实根本不存在,因为律师费仍然是由委托人支付,律师收费与败诉方并不发生直接的委托法律关系,律师费转付是指当委托人支付了相应的律师费后,将之作为对方违约赔偿的合理开支或损失,追加为诉讼请求向对方追讨。
在这里可以发现,既然当事人要把律师费列为诉讼请求的一项内容,就必须在起诉时举出相应的证据,并且有具体的数额。这样一来,律师费的收费证据就必须庭前提交,这样律师费转付制度对律师而言就不存在任何新增收费风险,因为律师费的收付主体没有发生任何改变。

三、“天价”律师费的规范。

有人认为,如果承认律师费用可以由败诉方承担,那么委托方可以尽情放心地委托律师尤其是花费高额费用委托知名律师。因为到头来“官司”一旦赢了,律师费还得由对方承担。这样一来,受托代理律师会很容易违规“漫天要价”,或者提供一些不必要的服务以此增加服务费用。同时,对方当事人也可能为了避免承担此律师费用的风险,而在诉讼当中采取一些不正当手段,诉讼效率和诉讼效果可能会因此而受到影响。
其实这种担心是可以通过相应的规范来加以制约的。当事人只有对胜诉充满必胜的信心时才有可能花费高额律师费委托知名律师,而委托方在聘请律师之初并不能保证官司的胜诉,给付律师天价律师费的可能性不大,一旦官司败诉,或胜诉几率不大时,给付高额律师费只能使自己吃亏,况且在起诉时就要提交律师收费证据,这样就能比较有效的遏制这一可能性。再说法官在判案时还要审查其收费的真实、合理合法性,如果明显超出合理范畴,可以行使自由裁量权予以裁减,以减少此种串通违法的可能性。《民法通则》“第一百一十四条当事人一方因另一方违反合同受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大;没有及时采取措施致使损失扩大的,无权就扩大的损失要求赔偿。”《合同法》“第一百一十九条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”根据上述规定,如果用规定的律师费用可以请到律师为你服务,你花高价的律师费用肯定不能得到支持。但是现实中存在的风险代理收费,由于其收费的特殊性质,使得有必要在这一制度的设计中加以特别的考虑。
从我国的法律规定来看,风险代理属于协商收费的范畴,从基本的法律原则上讲,只要风险代理协议能够体现协议双方真实的意思表现并且不违反法律、法规禁止性的强制规范,我们并不能找出使其无效的法律依据;并且这种做法对于当事人与代理人双方而言都的确具有相当的实际价值,出于自身利益的考虑,他们之间的这种合意以及相关民事权利义务的约定当属法律应予保护的“处分自由”。
当事人选择风险代理的方式进行诉讼,一般都是因为经济的窘迫或者对胜诉的信心不足,而律师之所以愿意选择风险代理方式,是因为对胜诉充满信心,并且以极小的风险代价,来谋求高额的对价。如果真的实行了律师费转付制度,当事人只要有了充分的胜诉信心,就不会担心胜诉必须承担的高额风险代理费,因为这一风险代理费已经转嫁给了对方当事人,从这一角度看事实律师费转付制度会在客观上鼓励当事人选择风险代理方式,但在败诉时虽然不必担心承担本方的律师费又有了承担对方律师的高额风险代理费的担心,因此在通过诉讼进行维权时会更加谨慎,使得这一制度在一定程度上阻碍了当事人寻求法律救济的积极性。疑难案件的风险,会使当事人放弃诉讼的选择。
这样一来,由于双方当事人都有这一利一弊的风险,在一般情况下不大会出现当事人和律师串通谋求对方当事人不当利益的行为出现,但为了防止这种可能性的出现,可在出台律师费转付制度的同时借鉴美国的做法,即当当事人选择风险代理的收费方式时要经法庭核准,执业律师也须提出证据,证明风险代理收费是合理的,涉及风险收费的合同都须得到法庭的认可。同时,法院亦保留否决权,违反公共政策的风险代理合同,均不予批准。使得这种违规能在庭前加以限制。

四、败诉方、过错方含义的辨析。

败诉方并不一定就是过错方,当败诉方并不是真正意义上的过错方时由该如何做到公平与正义?实行律师费转付制度的初衷就是为了维护权利,维护公平正义,如果当事人为了维护自己的合法权益,被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担,即使法律判决全部胜诉了,因为付出了一部分本不该付出的费用,从这个意义上说,权益也没有得到全部维护,是不公平不合理的。而实行律师费转付制度的前提建立在法院的判决一定是公正的这样一个假设的基础上,事实上,由于各种主客观因素的限制,一定的错案率是不可避免的,在律师费转付的情形下,将会对非过错方的败诉方更加不公,这不就与维护公平正义的设计理念南辕北辙了吗?
对于这样一种质疑的声音,我们应该采取辩证的态度来正确地看待。著名法学家贺卫方说得很好:“我们试图寻找一种非常的、没有错误的司法体系,而我们人是有缺陷的一种动物,我们没有办法建立一种制度真正能够达到有错必究、完美无缺的程度。美国联邦最高法院的一位大法官说的话非常富有哲理性,体现了司法内在的要求,他说:‘我的判决之所以是不可推翻的,不是因为我的判决是正确的,恰恰相反,我的判决之所以是正确的,是因为我的判决不可推翻。’说得多好啊!司法决策过程中,的确有许多东西我们都知道它可能是有问题的,我们也可以说一定比例的错案率是一个良好的司法制度存在的前提条件,我们必须要保证这一点。否则的话,我们要为纠正少量的错误而导致整个社会资源巨大的浪费,司法是用纳税人的钱支撑的一个机构,它的运作也必须遵循节约的原则。”实行律师费转付制度的理论前提是败诉方与过错方重合,在实际的司法实践中,出现非过错方的败诉方的错案一定是有的,但只要其所占的比例控制在一定的比例范围之内,我们就能使绝大多数的受害方的权益得到充分的维护,而司法改革的目标就是尽可能的实现公平正义的最大化,实行这一制度的意义就已经达到了。
败诉方只是一个通俗的称呼,其含义并不明晰准确,很多官司的判决事实上没有绝对的“胜负”之分。有的诉讼请求几项满足了一项,有的索赔数额很高只判了一点等,这样的判决说不上哪方输哪方赢。当没有完全意义上的败诉方时该如何处理?这也是把律师费转付作为一项制度加以明文规定所面临的最现实、最棘手的操作性问题。

五、具体操作方案的建议。

鉴于司法实践中对败诉方的标准比较含混,笔者以为,根据双方当事人的责任份额来分担律师费用是一种比较切实可行的操作方法,因为法官对任何一个案件的的判定,首先必须作出责任认定,不管采取过错归责、无过错归责还是公平归责原则,总得对损失总额作出认定,并在此基础上划分各自承担的责任份额,笔者以为,可以以此作为分担律师费用的标准,不仅与责任分担成正比,而且能比较彻底地解决双方当事人的律师费纠纷。当然这里还存在如下两种不同的计算方法,1、以原告的律师费为基准,乘以双方当事人的责任份额,2、以双方当事人律师费的总和为基准,乘以双方当事人的责任份额。以第一种方式计算对原告有利,但对被告不利,因为在混合责任的情况下,原告同样需要对因自己的过错给对方造成的损失承担相应的责任,既然原告的律师费损失可以列入追偿范围,被告的律师费也就应该列入分摊范畴,这样对双方才公平,而且这样能够在一次诉讼中就兼顾原告和被告双方的合法利益,以免这一问题复杂化。
上诉、申诉时,律师费又如何分摊才公平合理呢?由于我国实行两审终审制,在一审中做出的律师费分担,如果当事人不上诉就比较好计算。如果当事人提出上诉,情形就会变得复杂起来,存在三种不同的情形:1、维持原判,实行一、二审分段计算的原则,一审律师费分担按原来的数额分担,二审双方当事人的律师费全由上诉方承担,因为二审维持原判就完全否定了上诉人的诉讼请求,上诉人作为败诉人承担全部的律师费合情合理。2、二审直接改判,这时不能采取一审、二审分段计算的原则,因为二审已经否定了一审对责任划分的标准。这是律师费的计算基准就必须把一审和二审的律师费加以总和,律师费的分担比例相应必须以二审的责任划分作为标准。 3、二审发回重审,如果重审服判(依据法律规定,重审必须改判),就要把一审、二审、重审的律师费总和,再乘以重审判决的责任分担比例;如果重审又上诉,当上诉维持重审判决时,计算方法也要采取分段计算原则,一审、二审、重审律师费总和乘以重审判决的责任比例,再次上诉的律师费全由上诉人承担,原因和第1种情形相同。当上诉改判时,律师费基准就应把所有律师费总和,乘以终审判决的责任比例。如果判决生效后申诉引起再审,有两种结果:1、维持原判,新发生的律师费全由申诉人承担,因为申诉人是败诉方。2、申诉改判,因为否定了二审判决的效力,二审已经支付的律师费应该回转,应该把从一审到再审的律师费总和乘以再审判决确定的责任比例。


六、完善律师过失赔偿责任保险机制。

律师因执业中的过失给委托方造成了不应该的损失时,委托方可以对之提起赔偿之诉,如果实行律师费转付制度,也就在无形当中加大了律师执业的风险,因为律师不仅要赔偿当事人的败诉损失,还得承担双方当事人的律师费,并且还面临本诉的律师费(因为对律师的赔偿之诉也应遵循律师费转付制度的约束),这一方面是一件好事,可以督促律师接受当事人的委托后,更加尽职尽责的为当事人提供优质的服务,提高律师素质的整体提高,另一方面又使得律师承担的责任过大,与收费的低廉产生冲突,解决这一矛盾的较好方式就是律师协会为律师统一购买责任保险,转嫁这一过高的执业风险。这就要求相应的保险机制进一步完善,保险公司设计更好满足这一市场需求的保险品种,解除律师风险的后顾之忧。

七、过渡阶段的建议。

国务院关于开展1996年税收财务物价大检查的通知

国务院


国务院关于开展1996年税收财务物价大检查的通知
国务院


各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
近几年在全国范围内开展的税收财务物价大检查,不仅对严肃财经纪律,维护财税秩序,抑制物价上涨,促进廉政建设起了重要作用,而且为确保财税、价格改革措施的落实和国家预算任务的全面完成,促进深化改革和经济健康发展作出了积极的贡献。但从目前情况看,经济领域中违
反财经法纪的问题仍然比较严重,为此,国务院决定1996年继续在全国范围内开展税收财务物价大检查(以下简称大检查)。现将有关事项通知如下:
一、总体要求。1996年大检查要以党的十四届五中全会、六中全会精神和邓小平同志“两手抓,两手都要硬”的思想为指导,紧紧围绕党和国家的中心工作,依法查处各种违反财经法纪的行为,为切实保护企业和单位的合法权益,强化财税、金融、物价管理,整顿会计工作秩序,
平衡财政预算,促进改革开放和经济建设的健康发展服务。
二、检查时限。大检查从1996年11月份开始,1997年春节前结束。主要检查1996年发生的各种违反财经法纪的行为,以及1995年发生但未纠正的问题。对某些重大违法违纪问题,也可追溯到以前年度。
三、方法步骤。1996年大检查主要采取重点检查的方法进行。在大检查后期,要针对重点检查中发现的带有普遍性、倾向性的违法违纪问题采取措施,促进财税、价格改革的继续深入和财税、价格法规的不断完善;同时,要督促和帮助企业和单位建立健全规章制度,强化内部约束
机制,堵塞违纪漏洞,把检查与服务,治标与治本很好地结合起来。在大检查过程中,要做好舆论宣传工作。
四、检查范围。所有企业、事业单位、行政单位、社会团体和个体工商户,都要按照本《通知》的精神,认真做好接受重点检查的准备工作。各地区、各部门要抽调一批政治业务素质较好的人员组成检查组,选择本地区、本部门部分行业、企业和单位,于11月初进点实施重点检查,
重点检查面不得少于40%,有条件的地区和部门要尽量多查一些企业和单位。检查的重点是:(一)缴纳增值税、消费税和所得税的税源大户及有外贸经营自主权的单位;(二)财会基础工作薄弱的国有企业、集体企业及其兴办的第三产业;(三)政府部门兴办的各类公司及其他经济实
体;(四)群众反映强烈的乱涨价、乱收费、乱罚款的部门;(五)规模较大、管理混乱的乡镇企业、私营企业和个体工商户;(六)过去三年大检查从未检查过的企业和有群众举报的单位;(七)各地区、各部门认为需要检查的其他企业和单位。
这次大检查,要继续按现行办法委托地方重点检查一部分设在当地的中央企业和单位。
五、检查内容。在全面检查企业单位执行国家财税、价格法规的基础上,重点检查以下几方面的内容:(一)擅自越权减税、免税、退税、自行改变税率或税种等违法违纪行为;(二)擅自把应交中央财政的税款和其他收入缴入地方财政的混库行为;(三)采取非法印制、伪造、虚开
、使用假发票、真票假开或倒买倒卖发票等手段,偷骗增值税、消费税、营业税等工商税收的行为;(四)乱挤乱摊成本、随意核销费用、擅自冲减资本金、截留国家收入、偷逃所得税的行为;(五)截留、转移国家和单位收入,私存或私设“小金库”的行为;(六)违反国家规定,随意
支用财政资金,或采取非法手段将预算内资金转到预算外、将国有资产转为集体或个人所有的行为;(七)居民生活必需品、公用事业和垄断行业价格执行中的乱涨价行为,以及违反国家规定擅自提价的行为;(八)中小学教育、医疗和其他服务收费中,群众反映强烈的乱收费行为;(九
)各地区、各部门认为需要检查的其他问题。
对于缓缴、拖欠税款的问题,各地区、各部门也要结合大检查进行认真清理,抓紧催收。
六、处理原则。这次大检查必须贯彻依法行政,依法监督,执法必严,违法必究的原则,对大检查查出的各种违反财经法纪问题,应当严格按照国家现行的财经法律、法规和有关政策规定进行处理。特别是对屡查屡犯、明知故犯、弄虚作假的问题,必须按照现行法律、法规从严处理。

检查中要把查单位违纪与查个人违纪紧密结合起来,对有严重违法违纪行为单位的主要领导人和直接责任人,除按规定给予经济处罚外,还要给予党纪、政纪处分;凡属会计人员对违法违纪活动知情不举或者通同作弊的,应取消其会计人员的专业技术资格。对触犯刑律的,要及时移交司法
部门立案查处,各级公安、监察部门要积极支持和配合。各地区、各部门都要选择一些典型违纪案例予以公开曝光,以震慑违法违纪者,教育广大群众,推动大检查工作。
大检查查出的各项应缴财政的违法违纪款项,要保证及时足额地优先缴入国库,如有拒不缴库的,由银行依法协助划拨扣缴。
对于清查出来的缓缴、欠交税款,必须立即上交国库,并按税法有关规定予以处理。
七、在大检查中,要继续发挥会计师事务所、审计事务所等社会中介机构的作用,并对其提出严格要求,进行严格考核,促使其不断提高政策业务水平,为逐步强化社会监督创造条件。要注意保护坚持原则的检查人员、财会人员和有关揭发检举人员。要大力表彰遵纪守法单位和在大检
查中表现突出的先进集体和先进个人,广泛宣传他们的先进事迹。
八、组织领导。1996年大检查在国务院和地方各级人民政府的直接领导和统一部署下进行。各地区、各部门要指定一名领导负责大检查工作。各级财政、国税、地税、物价、审计、人民银行、监察等部门,要互相配合,密切协作,共同完成大检查工作任务,力求避免重复检查。要
继续邀请人大代表、政协委员和民主党派成员参加大检查工作,充分发挥他们的监督指导和参政议政作用。
在大检查期间,国务院授权财政部会同有关部门组成联合工作组,有重点地分赴一些地区督导和推动工作,各省、自治区、直辖市和计划单列市也要相应组派大检查工作组,深入基层进行督促和检查。
九、开展1996年税收财务物价大检查的具体实施办法和政策规定,由财政部会同国家计委、国家税务总局另行制定。大检查中查出的各种违反财经法纪的问题,由大检查办公室商有关部门依法进行处理。
大检查工作结束后,各省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府和国务院各部门,都要向国务院写出总结报告,同时抄送财政部、国家计委和国家税务总局。



1996年10月5日