刑法基本问题的分析———刑法学基础立场
杜志明 中国人民公安大学 北京
关于犯罪与刑罚的问题，是刑法总则中一个很重要的问题，也是刑法专业学习必须所面临的一个根基问题。
刑法作为实体法中比较重要的一个部门法，一直为学法之人所重视，但是现实中却很难梳理清楚每一个罪名，尽管有分则称系统的章节规定。多数情况下都是对总则的一种不成熟掌握，比较分散。从这个角度重新认识刑法，对比民法，民法虽然琐碎，但是民法的系统性很强。是什么导致了这种问题呢？
首先，重视刑法的问题，是与刑法的法治文化有关系的！历史上中国的法律体制就是民刑不分，所以认为刑法涵盖了很多东西，方方面面，刑法典的出台，更是犹如头上悬着一把尚方宝剑。中央集权体制下的旧刑法实用工具主义，可以说在新中国的司法实践中依然有残留。
其次，没有从根本上认清犯罪的本质属性！在学习的过程中，不能够从宪政、社会学的角度理解犯罪和刑罚的本质属性，造成了对刑法认识的浅薄和误区。我国法学教育中对宪政教育的根基比较薄弱，这也与新中国的政治建设进程有关系。在封建专制根深蒂固的文化笼罩下，处在迷惘中的人们，在没有完整配套的社会主义宪政理念教育支撑下，不可能为认识刑法犯罪与刑罚的本质属性问题打下坚实的基础。
再次，刑法自身理论的完善也是一个重要条件。从师苏联，后借鉴西方理论，从本土出发，深入调查研究的基础上完善刑法理论，特别是在中国特色社会主义民主政治理论基础上的刑法根本属性理论才是端正刑法地位的最主要因素。
人民主权理论，是犯罪与刑罚正当性的根本，它的深层次实然就是社会契约论。对于权利让渡的认识，使我们从另一个角度认识法律，进而更加摆脱历史上刑法的礼法特征，使得道德与法律的联系有了更为深刻的区别。个人的自由权利，可以说是刑法存在的微观基础。道德与刑法的关系，在通奸这个普通的案例上体现的更为直观，同时也是道德与法律的辨析案例。“凡是道德的不一定合法，凡是不道德的，也不一定违法。”这句话无法科学说明道德与法律的关系，只是一个再普通不过的废话罢了!
如果说刑法是实体法重要的一个部门法，还不如说刑法是一部附属法律。刑法的组成部分中附属刑法赫然在其中，但是附属刑法其实才是刑法的根本形式，而不是刑法典。这也是刑法的学习比民法学习实质更为分散的原因。附属作为刑法的根本形式，不受刑法典的影响，而是由刑法作为法律关系规范的最后防线体现的。在比较科学的法律体制下，其他法律必然要比刑法更早的介入某一法律事实。
刑法的附属形式，之所以是根本形式，本质上是由社会危险性决定的。许多人认为犯罪的本质属性是违法性，这其实是很不合理的。从上面的论述中，既然刑法的根本形式是附属性，那就决定了违法性这个形式要件不可能成为实质属性，透过形式看根本，社会危险性才是犯罪的根本属性。原因就是社会契约论中形成的国家与个人关系，个人自由是刑法存在的微观基础。刑法不是维护道德的工具与形式，而是为了维护个人自由基础上和平状态的附属性质的最后防线。
罪刑法定原则正是为实现这种目标的体现，而犯罪构成三要件中的违法性是罪刑法定的贯彻形式，罪刑法定是违法性的根据。犯罪根本属性的原因（即维护个人自由基础上和平状态的附属最后防线性质）又是罪刑法定的原因。以此逻辑，那么犯罪的根本属性、刑罚的正当性这两个刑法基本问题就更容易理解和分析了！
（当初选择刑法，是因为刑法形式上只有一部法典，但是却没有能够很好的理解。民法虽然那么多，但是学习起来不怎么费劲！现在看来当初的感觉是对的，对于本科法学的学习是个修正！）
参考书籍：林钰雄.新刑法总则[M].中国人民大学出版社,2009年版.
东营市市级行政审批事项改革方案
山东省东营市人民政府
东营市人民政府令第88号
东营市市级行政审批事项改革方案（第三轮）》已经市政府批准，现予发布，自2003年7月1日起施行。市级行政审批事项以本方案为准，原取消事项不再重新公布。
市长刘国信
二OO三年六月十九日
东营市市级行政审批事项改革方案
一、保留审批、审核、核准、备案事项(205项)
（一）市发展计划委员会
1、审批事项
(1)权限内政府投资的固定资产投资项目及其概算、外商投资项目
２、备案事项
(1)企业自筹资金基本建设项目登记备案（包括10万平方米以下房地产开发项目）
(二)市物价局
1、审批事项
(1)省授权的部分行政性事业性收费标准
(2)省授权的部分重要商品与服务价格
(3)审验核发《收费许可证》
(三)市经济贸易委员会
1、审批事项
(1)生猪定点屠宰经营许可
２、核准事项
(1)成品油零售加油站(点)经营批准(初审)
(2)资源综合利用项目认定(年产3000万块砖瓦、50000立方砌块以下的企业)
(3)仓储、熏蒸和外轮供应从业许可
(4)锅炉增容
(5)旧机动车交易中心设立（初审）
３、备案事项
(1)企业技术改造项目
(四)市安全生产监督管理局
１、核准事项
(1)特种设备制造、安装、修理、使用安全认证
(2)集体矿山企业和个体采矿者安全生产条件认可
(3)矿山承包工程施工单位安全资格审查
２、审核事项
(1)危险化学品生产、经营、储存许可
(2)职工伤亡事故调查处理报告书
(3)安全生产培训机构资格认定
(五)市教育局
１、审批事项
(1)职业高中、职业中专设立和布局结构调整
(六)市科学技术局
１、审核事项
(1)省级科技进步奖初审
(七)市知识产权局
１、审批事项
(1)专利真实性、相关性、有效性认定
２、备案事项
(1)举办专利技术、产品展览会、推广会、交易会
(八)市公安局
１、审批事项
(1)省内枪支运输许可
(2)设立道路检查站
(3)因私出境，赴台、港澳
(4)各类“农转非”户口审批
２、核准事项
(1)公共安全技防产品《准产证》、《准销证》、《技防工程施工许可证》
(2)销售、购买信息网络安全检测产品
(3)经销计算机信息系统安全专用产品许可
(4)警灯、警报器安装
（九）市民政局
１、审批事项
(1)本市退伍军人变迁安置
２、核准事项
(1)婚姻登记
(2)殡仪馆搬迁
３、审核事项
(1)社会福利企业认定
(2)因战、因公人员伤残等级评定
(十)市司法局
１、核准事项
(1)境外继承、收养公证
２、审核事项
(1)律师事务所设立和年检
(2)公证员年度注册
(3)法律职业资格证书
（十一）市财政局
１、审批事项
(1)市直行政事业单位帐户开设
(2)行政事业单位国有资产处置
(3)1－20万元契税减免
２、核准事项
(1)国有资产评估结果
(2)国有资产产权界定
(3)核发市级执法机关《罚（没）款许可证》
(4)企业国有资产的报损、冲减、核销及关键成套设备、重要建筑物的抵押、转让等
３、备案事项
(1)耕地(3亩以下)占用税减免
(2)外商投资企业财政登记
(十二)市人事局
１、审批事项
(1)机关、事业单位职工人数、工资总额计划及相关的专项计划
(2)国家公务员录用和市政府机关非领导职务设置
(3)市直机关事业单位干部调配、有关政策性干部录用和财政拨款事业单位专业技术岗位职数
(4)引进经济类、技术管理类外国专家及成果推广项目
(5)公务员培训基地设立和继续教育基地设立
(6)中初级以下专业技术职务任职资格
(7)市直机关事业单位职能配置、机构设置、人员编制、领导职数及事业单位经费管理形式
２、核准事项
(1)市政府及政府部门的系统奖励表彰
(2)事业单位法人登记
(3)国家公务员奖励和回避、辞职、辞退审核
(4)县区事业机构编制年度立项计划
３、审核事项
(1)出国（境）培训团组及人员审核
(2)县乡机关、权限内事业单位机构设置和人员编制总额
４、备案事项
(1)市政府部门科级公务员任免
(2)市政府部门及所属事业单位工作人员年度考核结果
(3)市政府部门及所属事业单位开除工作人员
（十三）市劳动和社会保障局
１、核准事项
(1)企业职工失业证的核发
(2)劳动就业服务企业开办及年检
(3)地方企业不定时工作制和综合计算工时工作制
(4)外国人就业
(5)企业职工工伤认定
(6)职业技能鉴定站(所)设立
２、审核事项
(1)集体劳动合同审核
(十四)市国土资源局
１、审批事项
(1)市区范围内农民集体所有的非农业建设用地使用权转移
(2)权限内的建设用地、农地转用、征地补偿、安置方案
(3)市区范围内划拨土地使用权转让、出租、抵押
(4)市区范围内使用国有土地改变用途或容积率
(5)市区范围内的闲置土地处置方案
(6)农村集体经济组织兴办企业用地
(7)核发采矿许可证
２、核准事项
(1)布设限额以下四等平面高程和控制网设计方案
(2)土地登记代理人员及机构资格认证
(3)市区范围内的出让土地使用权首次交易
(4)市区范围内国有土地使用登记、出让土地及分割转让
(5)市区范围内企业改制中土地资产处置具体方案
(6)商品房预售土地登记
３、备案事项
(1)市区范围内土地估价报告
(2)市区范围内的商品房预售合同
（十五）市建设委员会
１、审批事项
(1)建筑工程施工许可
２、核准事项
(1)三级以下城市园林绿化企业资质认定
(2)建设工程初步设计及施工图设计审查
(十六)市规划局
１、审批事项
(1)临时用地规划、临时建设工程许可
(2)建设项目选址
(3)建设用地、建设工程规划许可
（十七）市房产管理局
１、核准事项
(1)城市房屋拆迁许可
(2)城镇房屋确权发证
(3)商品房预售许可
２、审核事项
(1)房地产开发企业资质
(2)物业管理企业资质
(3)购买经济适用房审批
３、备案事项
(1)房地产中介服务机构设立
(十八)市交通局
１、审批事项
(1)水路运输企业（船舶）筹建、开业、停业
(2)水路运输服务企业设立
(3)浮桥的筹建和开业
２、核准事项
(1)核发客货运汽车《道路运输经营许可证》、《道路运输证》
(2)对从事二级以下公路建设的勘察、设计、施工等单位核发《山东省公路建设市场准入证》
(3)船舶修造核准
３、审核事项
(1)新建、改建、扩建港口、码头
(2)沿海一万吨级以下泊位、码头及内河港口、码头使用岸线
（十九）市水利局
１、审批事项
(1)市管河道取水许可
(2)在市管河道或县（区）边界河道修建排水、阻水、引水、蓄水及河道整治工程
(3)占用市属引黄灌区内农业灌溉水源、灌排工程设施
２、核准事项
(1)市管河道及灌区工程管理范围内兴建工程、设施方案
(2)在市管河道、湖泊、水库大坝管理范围内从事危及工程安全的活动许可
３、审核事项
(1)新建、改建、扩建灌区工程规划设计
(2)生产建设项目水土保持方案
(二十)市农业局
１、核准事项
(1)种子生产、经营许可
（二十一）市林业局
１、核准事项
(1)占用、征用林地
(2)木材运输许可
(3)野生动物及其产品经营利用、狩猎、驯养繁殖、运输、邮寄、携带许可
(二十二)市海洋与渔业局
１、审核事项
(1)海岸与海洋工程建设项目环境影响报告书（表）
(2)铺设海底电缆管道
(3)渔业捕捞许可
(4)海域使用许可
（二十三）市对外贸易经济合作局
１、审批事项
(1)外商投资企业(总投资额在3000万美元以下)项目建议书、可行性研究报告、协议、合同、章程
(二十四)市文化体育局
１、审批事项
(1)电子出版物零售、出租单位的经营资格
(2)互联网上网服务营业场所设立
２、核准事项
(1)体育彩票代销网点的设置及发行审批
（二十五）市广播电视局
１、核准事项
(1)卫星广播电视地面接收设施设置
(二十六)市卫生局
１、审批事项
(1)医疗机构执业许可
(2)母婴保健专项技术服务机构、人员执业许可
(3)职业病诊断机构认定
２、审核事项
(1)医疗广告许可(初审)
(2)食品广告证明
(3)医师、护士执业注册
(4)核发医用X射线装置工作许可证
（二十七）市计划生育委员会
１、审批事项
(1)计划生育技术服务机构执业许可
(2)计划生育技术服务人员上岗《合格证》
(二十八)市环境保护局
１、审批事项
(1)建设项目环境影响报告书（表）、登记表
(2)排污许可证
２、审核事项
(1)固体废物进口
（二十九）市统计局
１、核准事项
(1)调查对象超出本部门管辖系统的统计调查表
２、备案事项
(1)本部门管辖系统内统计调查表
(三十)市旅游局
１、审批事项
(1)国内旅行社设立
（三十一）市政府外事与侨务办公室
１、审批事项
(1)因公出国、赴港澳人员审批、审核
(三十二)市油区工作办公室
1、核准事项
(1)油区内运输油品、油料和油田生产建设性废旧物资或专用器材(油田自用油和生产建设物资除外)准运许可
(三十三)东营经济开发区管理委员会
１、审批事项
(1)限额内外商投资项目
２、备案事项
(1)凡不需要政府出资、符合国家产业政策的竞争性领域的基建项目、技术创新和技改项目的登记备案
（三十四）市畜牧局
１、核准事项
(1)饲料、饲料添加剂经营许可
(三十五)市国家安全局
１、核准事项
(1)涉外建设项目国家安全事项审查
（三十六）市国家税务局
１、审批事项
(1)纳税人申请印制发票
(2)纳税人总机构管理费
(3)企业所得税税前扣除项目审批
(4)境内外资企业、外国企业再投资退税
(5)纳税人申请减税、免税
(6)纳税人出口退税（包括外资企业、外国企业出口退税）
２、核准事项
(1)境内外国企业向总机构支付管理费许可
(2)境内外资企业、外国企业坏帐损失列支
(3)纳税人延期申报纳税
(4)纳税人税务登记
(5)技术改造国产设备投资抵免企业所得税
(6)外国企业在中国境内的分支机构汇总纳税
(三十七)市地方税务局
１、审批事项
(1)纳税人申请减税、免税
(2)企业所得税税前扣除及相关税收事宜
２、核准事项
(1)纳税人税务登记
３、备案事项
(1)纳税人财务制度、财务会计处理办法
（三十八）黄河三角洲国家级自然保护区管理局
１、审批事项
(1)进入自然保护区科学研究、教学实习、参观考察、拍摄影片、采集标本许可
(2)自然保护区内从事探矿、开矿等活动许可
２、审核事项
(1)在自然保护区内建立机构或修筑设施许可
（三十九）市公路局
１、审批事项
(1)干线公路两侧控制区内各种涉路工程和公路用地内设置非公路标志
２、审核事项
(1)车辆免征养路费
(四十)市人民防空办公室
１、审批事项
(1)人防工程拆除许可
(2)小型人防工程开工报告及零星工程的项目建议书、施工图设计文件审批
(3)拆除人防警报设施
(4)应建或不宜修建防空地下室的建设项目
(5)城市地下空间开发利用
（四十一）市地震局
１、核准事项
(1)建设工程抗震设防标准
(四十二)市无线电管理处
１、审批事项
(1)设置使用无线电台(站)
(2)无线电频率指配
(3)外籍用户在市内设置、使用无线电台(站)，携带或运载无线电设备入境
２、备案事项
(1)船舶、机车和航空器上设置制式无线电台（站）
(2)销售无线电发射设备（数字蜂窝公众移动通讯网手机除外）
（四十三）市工商行政管理局
１、审批事项
(1)设置广告显示屏
(2)印刷品广告、临时性广告、户外广告发布
２、核准事项
(1)企业及个体工商户注册登记
(2)核发《广告经营许可证》
(3)核发《商品交易市场登记证》、《商品展销会登记证》
３、备案事项
(1)企业动产抵押登记
(2)举办拍卖活动
(四十四)市质量技术监督局
１、审批事项
(1)锅炉压力容器安装、修理前审查实施方案
(2)锅炉压力容器安全附件生产资格认可
(3)整装锅炉安装许可
(4)锅炉水处理检测单位资格
(5)锅炉化学清洗资格认可
(6)特种设备（电梯、起重机械、厂内机动车辆、游艺机和游乐设施、防爆电器）使用注册登记
(7)锅炉压力容器使用许可
２、备案事项
(1)企业产品标准
(2)特种设备（电梯、起重机械、厂内机动车辆、游艺机和游乐设施）安装、大修、改造前备案
(四十五)市气象局
１、审批事项
(1)传播媒介发布气象预报和灾害性天气警报
(2)升放无人驾驶自由气球和升空系留气球
２、核准事项
(1)参与防雷建设工程的设计审查和竣工验收
（四十六）市药品监督管理局
１、核准事项
(1)第一类医疗器械产品注册
２、审核事项
(1)医疗器械生产经营企业资格(初审)
(2)医疗单位自制制剂品种注册（初审）
(3)药用辅料、药品包装材料及容器注册（初审）
(4)药品零售经营企业许可证
（四十七）市住房公积金管理中心
１、审核事项
(1)住房公积金的缴存、支取和住房补贴的支取〖HTH〗
二、取消审批、审核、核准、备案事项(43项)
（一）市发展计划委员会
１、审批事项
(1)总库容100万至500万立方米平原水库立项审批
(2)废金属准运证
(二)市经济贸易委员会
1、核准事项
(1)设立溶解乙炔企业（初审）(市级部门收文转报)
(三)市安全生产监督管理局
１、审批事项
(1)特种劳动防护用品生产、经营条件资格认可(市级部门收文转报)
（四）市教育局
１、核准事项
(1)市级规范化中小学验收
(五)市科学技术局
１、审核事项
(1)民营科技企业认定
(2)设立中外合资、合作研究开发机构审核
（六）市公安局
１、审批事项
(1)省外人口迁入审批
(2)执行任务的邮政车通行审批
(3)占用、挖掘道路审批
(七)市民政局
１、审批事项
(1)婚姻介绍机构设立审批
（八）市司法局
１、核准事项
(1)报考律师资格（初审）
(九)市财政局
１、核准事项
(1)外贸出口贴息审定
(2)代理记帐资格
（十）市人事局
１、审批事项
(1)在市级以上媒体发布人才招聘广告
(十一)市劳动和社会保障局
1、审批事项
(1)新建企业劳动工资计划
（十二）市建设委员会
１、核准事项
(1)建设工程勘察设计企业资质(市级部门收文转报)
(2)建设工程招标代理业务资质(市级部门收文转报)
(3)建筑企业安全生产资质(市级部门收文转报)
(十三)市交通局
１、审批事项
(1)二级以下公路建设许可证审批
（十四）市水利局
１、审批事项
(1)中小型水利工程建设项目的报建和主体工程开工审批
(2)中型水利工程建设项目评标机构审批
(3)引黄入河许可
２、备案事项
(1)县级以上流域或区域水利综合规划和专业规划
(2)县级防洪规划和防御风暴潮规划
(十五)市粮食局
1、审批事项
(1)粮食加工企业粮食收购资格认定
（十六）市文化体育局
１、核准事项
(1)艺术品拍卖活动
(十七)市审计局
１、审批事项
(1)对本级人民政府确定的建设项目实行开工前审计
（十八）市旅游局
１、审批事项
(1)旅游饭店从事涉外经营的审批
(十九)东营经济开发区管理委员会
１、核准事项
(1)商品房预售许可证
(2)房屋所有权证
（二十）市国家税务局
１、审批事项
(1)纳税人多交税款退税
(2)纳税人动用税款预储帐户存款余额审批
(3)外商投资企业技术开发费抵扣应纳税所得额
２、核准事项
(1)纳税人申请误征退税
(2)纳税人办理《外出经营税收管理证明》
(3)境内外资企业、外国企业固定资产不留或少留残值审批
(二十一)市人民防空办公室
１、审批事项
(1)开发利用人民防空工程和设施许可
（二十二）市工商行政管理局
１、核准事项
(1)合同鉴证
(2)核发《印制商标单位证书》
(二十三)市气象局
1、核准事项
(1)县区从事充灌、施放氢气球工作单位及人员资格认证和技术认证
（二十四）市药品监督管理局
１、核准事项
(1)药品生产、经营（批发）企业资格初审(市级部门收文转报)
(2)医疗单位配制制剂资格初审(市级部门收文转报)〖HTH〗
三、下放审批、审核、核准、备案事项(30项)
（一）市经济贸易委员会
１、核准事项
(1)节能技术服务单位资格认证
(2)回收和加工生产性废旧金属企业经营资格
(3)核发《山东省承装（修）电力设施许可证》
(4)在供电营业区内建设的各类电厂电力供应与电能经销许可
(二)市教育局
1、审批事项
(1)社会力量办学机构的设立
2、备案事项
(1)幼儿园登记注册
(三)市科学技术局
１、核准事项
(1)技术贸易机构及技术合同认定登记
（四）市公安局
１、审批事项
(1)拍卖行经营许可
(2)核发居留证、临时居留证
２、备案事项
(1)国际互联网单位、用户备案
(五)市民政局
１、审批事项
(1)社会团体、民办非企业单位登记
（六）市人事局
１、审批事项
(1)设立人才中介机构和举办人才交流会
2、备案事项
(1)专业技术人员继续教育
(七)市劳动和社会保障局
1、审批事项
(1)社会力量举办职业技能培训机构
(八)市国土资源局
1、备案事项
(1)保密测绘成果的销毁
(九)市交通局
1、核准事项
(1)核发《汽车维修生产许可证》
(十)市水利局
1、审批事项
(1)水利工程排污口设置或扩大
(十一)市农业局
1、核准事项
(1)无公害农产品初审
(十二)市海洋与渔业局
1、核准事项
(1)内陆水域、滩涂养殖证
(2)船舶进出渔港签证
(3)渔业船舶登记
(十三)市文化体育局
1、核准事项
(1)文化类、体育类民办非企业单位设立审查
(十四)市畜牧局
1、核准事项
(1)核发《动物诊疗许可证》
(十五)市国家税务局
1、核准事项
(1)纳税人办理一般纳税人认定
(2)定期定额纳税人停(复)业
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