论非法经营同类营业罪

摘要：非法经营同类营业罪，是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发，就非法经营同类营业罪试作论述，对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。
关键词：刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止
作者简介：吴政（1978年1月—— ） 男，湖南长沙人，湘潭大学法学院2000级研究生

一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源
非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业；二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。
我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。" 第123条规定："董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定："董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。

二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析
我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：
（一）、客体特征
目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说，认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序”（1）；二是国家利益说，认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”（2）；三是管理制度和国家利益结合说，认为“本罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”（3）。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容，但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体，主要包括以下三个方面的内容：
1．侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中，不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上，类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生，只是刑法没有规定为犯罪，其原因一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。
2．侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面：一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失；二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。
3．侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争，但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位，削弱了国有公司、企业的竞争能力，因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。
（二）、客观要件
本罪的行为方式有以下特征：
1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中，犯罪行为既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以是既为自己经营也为他人经营，具备上述行为之一的，即可构成本罪。需要指出的是，为自己或为他人经营业务的行为，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己以私人名义另行注册公司经营，以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等；二是隐性的，如实际为自己所有，但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等"闲职"的，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式，只要进行了经营、筹划、决策行为，或者具有核心、重要意义的管理活动，就符合经营的本质特征，就可确定为"经营业务行为"。例如，某国有服装厂厂长，在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。
2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业，是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业（4）。实践中，应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业，并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业；或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.
（三）、犯罪主体
本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。
（四）、犯罪主观方面
犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。
三、非法经营同类营业罪的司法认定
（一）、罪与非罪的区分
认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：
1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别
非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。
2．关于非法利益的认定
刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。
（二）、此罪与彼罪的界限
1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。
2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。
（三）、犯罪形态问题
本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。

四、非法经营同类营业罪的刑罚适用
（一）、非法经营同类营业罪的法定刑
犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）、应注意的相关问题
1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。
2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。



注释:
江苏省常州市人民政府办公室


市政府办公室关于转发人民银行常州市中心支行《常州市金融生态镇创建考核办法（试行）》的通知

常政办发〔2009〕18号


各辖市、区人民政府，市各委办局，市各公司、直属单位：
　　现将人民银行常州市中心支行《常州市金融生态镇创建考核办法（试行）》转发给你们，请认真贯彻执行。

二○○九年二月十七日


常州市金融生态镇创建考核办法(试行)
（人民银行常州市中心支行）

第一章　总　 则

　　第一条　为认真贯彻落实市政府《关于印发常州市创建金融生态县活动方案的通知》（常政办发〔2007〕109号）精神，推进全市金融生态创建工作，客观评价各镇金融生态创建工作和金融生态状况，不断增强对金融资源的吸引力和对经济发展的贡献度，实现地方经济与金融发展的良性互动，促进经济又好又快发展，特制定本考核办法。
　　第二条　本考核办法是对《常州市县域金融生态环境考核评价办法》（常金稳办〔2007〕6号）的进一步细化和落实。

第二章　考核对象和主体

　　第三条　本考核办法的考核对象是常州市各镇（含市<区>级经济开发区，下同）金融生态环境建设情况。
　　第四条　金融生态镇创建考核工作由市金融稳定工作协调小组组织开展，常州市金融稳定工作协调小组办公室具体承办。
　　第五条　辖市（区）金融稳定工作协调小组要做好金融生态镇考核的各项常规工作，并配合市金融稳定工作协调小组做好考核工作。
　　新北区金融生态镇创建工作由区政府指定单位负责，并报市金融稳定工作协调小组办公室备案。

第三章　考核指标

　　第六条　按照各类指标对于金融生态镇创建的不同功能，将考核指标体系划分为二类，即一票否决性指标和考核性指标。一票否决性指标是对金融生态镇的基本要求，考核性指标是对金融生态镇创建的综合描述。
　　第七条　金融生态镇的一票否决性指标包括：
　　（一）金融机构挤兑事件。挤兑事件包括储户挤兑银行存款和寿险投保人大范围群体退保等事件。
　　（二）金融机构重大违法违规经营。重大违规经营的标准为违规金额在一百万元以上，或性质极其恶劣，被监管部门责令停业整顿或吊销经营许可证的。
　　（三）金融机构重大经济案件。重大经济案件是指金融机构内部发生30万元以上并造成重大负面影响的经济案件。
　　（四）社会上发生严重影响金融秩序的非法金融活动。
　　（五）发生其他严重影响地区金融稳定的事件。
　　第八条　金融生态镇考核实行百分制考核，考核性指标共设三部分（见附1）。
　　（一）当地政府推动金融生态镇创建工作情况考核，占30%；
　　（二）金融运行外部环境考核，占40%；
　　（三）金融机构运行质量考核，占30%。
　　第九条　当地政府推动金融生态镇创建工作的考核内容包括：金融生态镇创建组织建设、创建活动开展与推进、金融债权维护、突发金融风险事件处置、银企关系建设等情况。
　　第十条　金融外部环境的考核指标包括：GDP增长率、人均GDP、财政收入增长率、利用外资（含异地内资）、节能环保考核目标完成情况、农民人均纯收入、信用企业覆盖率、信用农户覆盖率、企业逃废债落实率、社会认知度、金融满意度等。
　　第十一条　金融机构运行质量指标包括存款增长率、贷款增长率、不良贷款率、信贷投向状况、金融企业社会责任、金融机构违法违规经营行为、金融机构内部职工违法违规行为等。

第四章　考核标准

　　第十二条　金融生态镇实行按年度考核评价，设“常州市金融生态良好镇”和“常州市金融生态示范镇”二个级次。凡当年考核评分在80分以上，一票否决性指标全部达标，且被所在辖市（区）评为金融生态示范镇的，可评为“常州市金融生态良好镇”；凡当年考核评分在90分以上，一票否决性指标全部达标，且被所在辖市（区）评为金融生态示范镇的，可评为“常州市金融生态示范镇”。“常州市金融生态示范镇”必须在“常州市金融生态良好镇”的基础上产生，每年新认定的“常州市金融生态示范镇”原则上不超过常州全辖现有乡镇总数的15%。

第五章　考核程序

　　第十三条　金融生态镇考核评价分自评、审核、认定和授牌四个阶段。创建活动所在镇人民政府负责对金融生态镇创建进行自评，凡符合金融生态镇标准的，由镇政府向辖市（区）金融稳定工作协调小组办公室申报；辖市（区）金融稳定协调小组办公室初步审核后，向辖市（区）金融稳定协调小组成员单位发放征求意见函（见附2），经辖市（区）金融稳定工作协调小组同意后，向市金融稳定工作协调小组办公室申报；市金融稳定工作协调小组办公室经审核、抽查，报市金融稳定工作协调小组认定并授牌。
　　第十四条　每年4月底前，各辖市（区）金融稳定工作协调小组组织金融生态镇自评和申报工作。
　　6月底前，市金融稳定工作协调小组办公室组织审查、抽查，并报市金融稳定工作协调小组最终认定。
　　第十五条　金融生态镇申报要履行严格的程序，镇级申报材料主要包括以下内容：提请授予金融生态良好镇（示范镇）的请示文件；一票否决性指标完成情况、金融生态镇创建考核表；定性指标得分依据；各辖市（区）申报材料中除上述材料外，还需提供审查报告、向辖市（区）稳定协调小组各成员征求意见汇总情况，以及辖市（区）金融稳定协调小组初审意见。

第六章　表彰与奖励

　　第十六条　市金融稳定工作协调小组根据认定情况，对符合“金融生态良好镇或示范镇” 标准的提请市政府予以授牌表彰。
　　第十七条　对金融生态创建措施得力、工作卓有成效的相关部门或单位可评为“创建金融生态镇工作先进组织”。先进组织申报工作由各辖市（区）金融稳定工作协调小组随金融生态镇申报材料一并上报市金融稳定工作协调小组。

第七章　附　 则

　　第十八条　本办法由市金融稳定工作协调小组负责解释。
　　第十九条　本办法自印发之日起实行。

　　附件：1．金融生态镇创建考核表
http://www.changzhou.gov.cn/PortalIPS/Library/Portal/8452c321-0c5e-4249-b898-358e1c7709dc/8340f30a-839f-4d30-b8ea-ec0039c38368.doc
　　　　　2．金融生态镇申报征求意见书
http://www.changzhou.gov.cn/PortalIPS/Library/Portal/8452c321-0c5e-4249-b898-358e1c7709dc/a10046fb-bb0e-40d8-923f-706a6f552a7c.doc
　　　　　3．金融生态镇创建问卷调查
http://www.changzhou.gov.cn/PortalIPS/Library/Portal/8452c321-0c5e-4249-b898-358e1c7709dc/147249a9-5d77-4332-8ecc-375711295604.doc