国家发展和改革委员会


发改产业［2006］1222号


国家发展改革委关于加强电石生产企业行业准入管理工作的通知



各省、自治区、直辖市、新疆建设兵团发展改革委、经贸委（经委、工业局）：
根据《国务院关于加快推进产能过剩行业结构调整的通知》（国发[2006]11号）和国家发展改革委等七部门联合下发的《关于加快电石行业结构调整有关意见的通知》（发改产业[2006]699号）要求，为贯彻落实电石行业结构调整工作，我委对现有电石生产企业实行行业准入公告管理制度，现将电石生产企业行业准入公告管理工作有关事项和要求通知如下：
一、制定电石行业结构调整规划和工作计划
为贯彻落实《国务院关于加快推进产能过剩行业结构调整的通知》精神，认真做好电石行业结构调整工作，各省、自治区、直辖市电石行业主管部门，要根据《关于加快电石行业结构调整有关意见的通知》提出的电石行业结构调整的目标，对本地区电石生产企业进行一次全面调查摸底，并针对本地电石行业的现状和存在问题，尽快制定本地区电石行业“十一五”结构调整规划和清理整顿工作年度计划。具体内容包括：现状与问题，原则和目标，发展规划，步骤和措施（总量控制、淘汰落后、节能环保、联合重组、公告管理等）。于2006年10月31日前报国家发展改革委产业政策司，材料一式三份，同时将电子版本发送 caoyf@ndrc.gov.cn；shuch@ndrc.gov.cn。
二、做好符合《电石行业准入条件》公告管理工作
为加快电石行业结构调整，促进产业结构升级，按照《关于加快电石行业结构调整的有关意见的通知》要求，对电石生产企业实行行业准入检查、复核和公告管理制度。各电石生产企业要对照《电石行业准入条件》（国家发展改革委公告2004年第76号）的各项要求，对本企业电石生产装置的工艺技术、能源及原材料消耗、污染排放、安全生产等各项技术指标进行自查，并按省级电石行业主管部门的要求，将自查情况报企业工商注册登记所在地的省级电石行业主管部门。各省、自治区、直辖市电石行业主管部门负责本地区电石生产企业执行准入条件情况的检查和复核工作。省级电石行业主管部门要组织力量，按照《电石生产企业公告管理暂行办法》（附件一）对照《电石行业准入条件》的各项技术指标，对当地所有电石生产企业（包括现有企业和在建企业）执行准入条件情况进行检查和复核，并做好情况汇总和复核材料报送工作。具体要求是：
（一）电石生产企业公告申请书
1、目前企业生产经营现状和规划发展的情况；
2、填写《电石生产企业公告管理暂行办法》中要求的相关表格（表一、表二、表三）。
（二）各省、自治区、直辖市电石行业主管部门报送文件要求
1、各电石生产企业的报送材料；
2、本省（区、市）电石生产企业基本情况汇总表（《电石生产企业公告管理暂行办法》附表五）和本地区申请符合《电石行业准入条件》的电石生产企业核实意见表（《电石生产企业公告管理暂行办法》附表四）。
（三）做好公告企业的监督检查工作
根据电石行业准入管理的各项要求，对照《电石行业准入条件》，各省、自治区、直辖市电石行业主管部门要会同环保、质量监督、安全监管等相关部门对已公告的企业定期进行监督检查。
各省、自治区、直辖市电石行业主管部门，于2006年10月31日前，将电石生产企业填报的材料、申请符合电石行业准入条件企业的核实意见和本省电石生产企业基本情况汇总表等相关材料，报送国家发展改革委产业政策司，材料一式三份，同时报送电子版本。
企业公告管理和监督检查工作为各地电石行业主管部门的日常工作，今后各地区按通知要求，每年定期报送。
三、联系方式
联系人：曹云峰、舒朝晖
联系电话：（010）68535591，68535592




附件：电石生产企业公告管理暂行办法


中华人民共和国国家发展和改革委员会

二○○六年六月二十八日



附件：

电石生产企业公告管理暂行办法

第一条　根据中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称“国家发展改革委”）公告《电石行业准入条件》(2004年第76号)、《国务院关于加快推进产能过剩行业结构调整的通知》（国发［2006］11号）和《关于加快电石行业结构调整有关意见的通知》（发改产业［2006］699号）规定，制定本办法。
第二条　各省、自治区、直辖市发展和改革委或经委（经贸委）负责本地区电石行业生产企业公告核实管理和复核工作，并对准入条件的执行情况进行监督检查。
国家发展改革委负责组织行业协会等中介机构和有关专家对各地上报的电石生产企业进行抽查和复核，并以国家发展改革委公告（以下简称《公告》）形式公布符合“电石行业准入条件”的生产企业名单。
第三条 申请公告的电石生产企业，应当具备以下条件：
（一）具有独立法人资格（氯碱企业内部电石生产企业，可由具有独立法人资格的氯碱企业提出申请）；
（二）符合《电石行业准入条件》中工艺装备、环境保护、能源及资源消耗和资源综合利用等要求,企业无开放式电石炉；
（三）符合各省（自治区、直辖市、计划单列市）电石行业发展规划；
（四）企业电石建设项目立项申请、土地利用、环境影响评价、生产许可、安全生产等建设程序需符合国家有关审批、核准或备案程序要求；
（五）遵守国家有关法律法规，符合国家产业政策要求。
第四条　具备本办法第三条所列条件的现有电石生产企业，可提出公告申请，并如实填报相关报表（附表一、附表二、附表三）。
第五条 各省、自治区、直辖市发展改革委或经委（经贸委）负责受理本地区企业报送的公告申请，会同省级环保部门、质量监督、安全生产监督管理等部门，依照《电石行业准入条件》要求，负责对本地区申请公告企业的相关情况进行核实，将符合公告要求的企业核实意见和企业申请材料报国家发展改革委。
第六条　国家发展改革委组织中国石油和化工协会、中国电石工业协会等中介机构和有关专家对各地报送的企业填报材料和核实意见进行复核。必要时可对企业进行现场核实。
第七条 国家发展改革委自收到申请材料后，3个月内完成对申请企业是否符合“电石行业准入条件”的公告申请复核工作。对符合准入条件的企业，国家发展改革委以《公告》形式予以公布。
第八条 通过公告的企业（以下简称“公告企业”）应当保持生产准入条件。各省、自治区、直辖市发展改革委或经委（经贸委）要会同环保等有关部门，对公告企业保持“电石行业准入条件”情况进行定期监督检查（原则上每年一次），并将监督检查意见报国家发展改革委。国家发展改革委组织有关部门对公告企业进行抽查。
第九条　公告企业有下列情况，各省级发展改革委或经委（经贸委）责令其限期整改，直至报请国家发展改革委撤销其公告资格：
（一）不能保持生产准入条件；
（二）拒绝接受监督检查；
（三）填报相关资料有弄虚作假的行为；
（四）发生重大安全和污染事故；
（五）违反国家法律、法规和产业政策规定。
　　被撤销公告资格的企业，原则上在被撤销公告资格1年后方可重新提出公告复核申请。
第十条　本办法适用于中华人民共和国境内（台湾、香港、澳门特殊地区除外）所有类型的电石生产企业。
第十一条　本办法自2006年7月1日起施行。
附：
表一、电石生产企业基本情况表
表二、电石炉装备情况统计表（一台电石炉一张表）
表三、电石生产企业主要技术能耗指标
表四、省主管部门核实意见表
表五、省电石生产企业基本情况汇总表



论商业秘密的民法保护

内容提要：民法保护是商业秘密法律保护的重要一环，对于保护商业秘密权利人的合法权益，维护正常的市场竞争环境，具有十分重要的作用。在民法保护中，应当准确界定商业秘密的权利归属，合理划分侵权诉讼的举证责任，依法判定侵权人应当承担的民事责任。本文力图在商业秘密的权利归属，举证责任等问题上提出个人的见解。

关键词：商业秘密　权利归属　民事侵权行为
　　　　举证责任　民事责任

商业秘密（Trade secret）作为知识产权的重要组成部分，其法律保护已愈来愈引起人们的重视，尤其是民法保护。充分运用民事法律武器保护商业秘密权利人的合法权益，维护社会正常的经济秩序，已成为全社会的呼声。不仅如此，加强商业秘密的民法保护还是参与国际竞争的需要。中国加入WTO，必须承诺遵守《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），按照该协议的要求给予商业秘密全面的法律保护。
一、商业秘密民法保护的必要性
商业秘密本质上是一种具有经济价值的“未公开信息”，尽管世界各国对其理解有所不同，但依法加强商业秘密的保护，已经成为共识。
（一）加强商业秘密民法保护，是维护商业秘密权利人合法权益的需要
商业秘密可以为权利人带来一定的、有时是巨大的经济利益。一些不法分子为获一已之利，采取各种手段，侵犯他人的商业秘密，有时给商业秘密权利人造成重大损失。据美国《新闻周刊》公布的统计数字，美国每年因商业情报泄露造成的损失高达数十亿美元。据法国某杂志报道，法国仅1992年因商业秘密泄露造成的损失就超过100亿法郎。①要克服上述问题，必须加强商业秘密的民法保护。它不仅可以通过民事赔偿的方式有效弥补权利人的经济损失，而且可以通过责令停止侵害等民事手段及时制止侵权行为的发生，从而最大限度地维护商业秘密权利人的合法权益。
（二）加强商业秘密民法保护，是维护正常的市场竞争秩序的需要
商业秘密民事侵权行为，不仅损害商业秘密权利人的经济利益，而且破坏正常的市场竞争秩序。加强商业秘密的民法保护，有助于打击扰乱市场秩序的不良行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念。它可以使民法的基本原则与市场经济的内在要求有机结合起来，逐步构建和巩固良好的市场秩序。
（三）加强商业秘密民法保护，是参与世界经济一体化的需要
目前，世界上越来越多的国家重视商业秘密的民法保护。就WTO成员国而言，遵循《与贸易有关的知识产权协议》，运用民事法律手段保护商业秘密，是必须履行的基本义务。中国要加入WTO，就应当遵循国际惯例和WTO的要求，加强商业秘密民法保护。只有如此，才能促进对外交流与合作，才能最大限度保护中外商业秘密权利人的利益。
（四）加强商业秘密民法保护，是提高商业秘密法律保护整体效果的需要。
在现实生活中，商业秘密侵权行为以民事侵权最为常见，运用民事法律武器制裁侵权行为，给权利人以多种形式的民事法律救济，就十分自然地成为人们最常用的法律保护方法。民法保护成为商业秘密法律保护众多形式中最基本、最主要的形式。加强和民法保护，意味着抓住了商业秘密保护的根本和关键，有助于提高商业秘密保护的整体效果。
二、商业秘密的法律特征及其权利归属
（一）商业秘密及其法律特征
关于商业秘密的内涵，世界各国有着各种不同的解释。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（Trips），将其称为“未公开信息”。美国《不正当竞争重述》，将其定义为“能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。”②日本《不正当竞争防止法》将其定义为“对于商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知。”③我国《刑法》、《反不正当竞争法》将其定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。
尽管世界各国对商业秘密内涵的表述不尽相同，但在商业秘密的本质特征上，却基本一致：秘密性、价值性，创新性是商业秘密的三大法律特征。“秘密性”是指做为商业秘密的信息必须处于秘密状态，且权利人对该信息采取了保密措施。信息处于“秘密状态”是商业秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障。“价值性”是指做为商业秘密的信息能为权利人带来现实的或潜在的经济利益，具有一定的经济价值。这里的经济价值既包括经济收益，也包括市场竞争优势。价值性内涵着实用性，某一信息必须能够用于制造或使用，具有确定的应用性，它才具有价值性。“创新性”是指做为商业秘密的信息未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性。它要求该信息具有一定程度的难知性和非显而易见性。
（二）商业秘密的权利归属
商业秘密的权利归属即商业秘密归谁所有、使用，产生的收益如何分配。我国现行法律尚没有对此做出明确规定，但可以参照专利法、合同法关于技术成果权利归属的规定，确定商业秘密的权利归属。
1、职务性商业秘密权属于单位。职务性商业秘密是职工在执行职务期间开发的商业秘密，它需要单位投入大量的人力、物力、财力，凝聚着单位的科学决策、集体智慧、长期的经验积累等。尽管从事商业秘密开发的职工付出了大量的智力劳动，但单位已为此付出了相应的劳动报酬。因此，职务性商业秘密权应属于单位。
2、非职务性商业秘密权属于个人。该类商业秘密是职工个人在本职工作之外，利用自己的专业知识和物质条件创造出来的，与职工职务无关，应属于职工个人所有。
3、职工利用单位的条件或经验，在本职工作之外开发的商业秘密，原则上归职工个人所有。单位在支付合理报酬的前提下，有优先使用该商业秘密的权利。如果单位与职工在商业秘密权利归属问题上另有约定，应当按照约定执行。
4、委托开发的商业秘密权属，依双方签订的协议而定，协议没有约定的，归受委托方所有。该类商业秘密依据委托开发协议而产生，委托方把需要解决的技术问题或经营问题交给受委托方进行开发，委托方支付相应的费用。它本质上是一个合同问题，有关权属约定的合同应优先适用。没有权属约定或约定不明的，商业秘密归受委托方所有，委托方有权使用该商业秘密。
5、数人共同开发的商业秘密归开发人共有。该类商业秘密本质上属于共有财产，但与一般共有财产相比，它难以分割。共有人对其只宜共同共有，难以按份共有，因此，应当约定收益分配办法。事先有约定的，按照约定使用、收益；没有约定的，任何一方均有权使用该商业秘密，收益归使用方。但是，如果处分该商业秘密，必须经共有人一致同意，所得收益由共有人分享。
三、商业秘密民事侵权行为及民事责任
（一）商业秘密民事侵权行为及其认定
商业秘密民事侵权行为是指行为人通过不正当手段，非法获取、披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，侵犯权利人合法民事权益的行为。主要有以下几种：
1、不正当获取商业秘密。即行为人采取不正当手段直接获得权利人的商业秘密。行为人往往采取盗窃、利诱、胁迫、假合作、假交流等手段，有的采取重金收买的方法，有的甚至派出“工业间谍”长期卧底。
2、滥用不正当获取的商业秘密。行为人获取商业秘密后往往是自己使用，投入到生产、经营之中。有时也会出现行为人受利益驱动，允许第三人使用商业秘密。也存在行为人为削弱商业秘密权利人的竞争优势，披露、扩散该商业秘密。
3、滥用合法掌握的商业秘密。这里的行为人是特定的合法掌握他人商业秘密的人，包括权利人的职工、与权利人有业务关系的单位和个人。行为人违反保密约定或规定，向他人披露、扩散权利人的商业秘密，或擅自使用该商业秘密，或允许他人使用该商业秘密。
4、第三人间接侵犯商业秘密。即第三人明知或应知行为人侵犯商业秘密的行为，却依然接受、获取该商业秘密，加以使用、披露或扩散。第三人由于实施了上述行为，就成为新的侵权人，只不过其侵权方式为间接而已。
在司法实践中，如何认定商业秘密侵权行为一直是一大难题。一般来讲，认定侵权所需证据的提供，应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。但是，在商业秘密侵权案件中，由于商业秘密自身的秘密特性，必须坚持“谁主张、谁举证”和“举证责任倒置”相结合的原则。④请求保护其商业秘密的权利人应提供证据证明：该商业秘密的合法来源；已采取的保护与法和保密措施；侵权人使用的信息与该商业秘密相同或相似；侵权人有获取该商业秘密的条件；权利人因侵权所受损失。这就是“谁主张、谁举证”。被控告的侵权人必须提供证据证明：其所使用的信息是合法获得或者合法使用的；其所使用或披露的有关信息与权利人的商业秘密既不相同也不相似。这就是“举证责任倒置”。被控告的侵权人不能提供或拒不提供证据的，司法机关可以根据权利人提供的有关证据，认定被控侵权人有侵权行为。
（二）侵犯商业秘密的民事责任
侵犯商业秘密的民事责任是基于侵权人实施了侵犯商业秘密的行为。该责任的构成应当同时具备以下四个要件：
1、行为人实施了侵犯商业秘密的行为。这是行为人承担民事责任的前提。如果行为人没有实施前述几类侵犯商业秘密的行为，则行为人就不应当承担侵犯商业秘密的民事责任。
2、行为人给商业秘密权利人造成了损害。这种损害可以是物质的，也可以是非物质的；既包括权利人经济利益的减少，竞争优势的削弱或丧失，又包括权利人名誉、荣誉、商誉的受损。
3、侵权行为与损害事实之间有因果关系。侵犯商业秘密行为的存在并不必然地导致民事责任的承担。只有权利人受到的损害是由行为人的侵权行为造成，二者之间存在内在的、必然的联系，行为人才需承担民事责任。
4、行为人主观上有过错。侵犯商业秘密民事责任的归责原则是过错责任原则，主观过错是行为人承担民事责任的实质要件。该过错既包括故意，也包括过失。无过错则不承担民事责任。
侵犯商业秘密民事责任的承担方式，主要有停止侵害、排除妨害、赔偿损失、支付违约金、恢复名誉、荣誉等。其中，司法实践中最常用的是赔偿损失和支付违约金。在赔偿损失方面，我国法律坚持“赔偿直接损失原则”，权利人的间接损失一般不予赔偿。《反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”根据这一规定，侵犯商业秘密民事赔偿额的确定应根据实际情况而定：受到侵害的权利人的损失可以计算的，赔偿额即为该损失额；损失额难以计算的，赔偿额为行为人在侵权期间因侵权所获利润；损失额和利润均难以计算的，应坚持客观、公平、合理的原则，参照同类经营者、同类信息的平均获利情况，实事求是地确定赔偿数额。同时，商业秘密侵权人还应当承担被侵害的权利人因调查其侵犯商业秘密行为所支付的合理费用。违约金的适用以当事人之间存在合同关系为前提，如果一方违反了合同中的保密条款，应根据合同约定或法律规定承担违约责任。当事人之间的合同主要包括技术开发合同、技术转让合同以及劳动合同。违约金的数额依当事人在合同中的约定而定，合同未约定或约定不明的，依照法律规定。

[参考文献]
①参见《经济与法》1994年第2期。
②刘春田　主编《知识产权法》，中国人民大学出版社，第334页。
③赵秉志　主编《侵犯知识产权犯罪研究》，中国方正出版社，1999年版第255页。
④黄勤南　主编《知识产权法》，法律出版社，2000年版第410页。