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上海市古树名木和古树后续资源保护条例

时间:2024-07-23 04:40:38 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9533
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上海市古树名木和古树后续资源保护条例

上海市人大常委会


上海市人民代表大会常务委员会公告
(第七十一号)

  《上海市古树名木和古树后续资源保护条例》已由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十一次会议于2002年7月25日通过,现予公布,自2002年10月1日起施行。

上海市人民代表大会常务委员会
二○○二年七月二十五日


上海市古树名木和古树后续资源保护条例

  (2002年7月25日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十一次会议通过)

  第一条为了加强古树、名木和古树后续资源的保护,根据有关法律、法规,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条本条例所称古树是指树龄在一百年以上的树木。
  本条例所称名木是指下列树木:
  (一)树种珍贵、稀有的;
  (二)具有重要历史价值或者纪念意义的;
  (三)具有重要科研价值的。
  本条例所称古树后续资源是指树龄在八十年以上一百年以下的树木。
  第三条本市行政区域内古树、名木和古树后续资源的保护,适用本条例。
  第四条上海市绿化管理局(以下简称市绿化局)是本市古树、名木和古树后续资源保护的行政主管部门,负责本条例的组织实施;其所属的上海市园林绿化监察大队(以下简称市绿化监察大队)按照本条例的授权,实施行政处罚。
  区、县管理古树、名木和古树后续资源的部门(以下简称区、县管理古树名木的部门)按照本条例的规定,负责本辖区内古树、名木和古树后续资源的保护工作,业务上受市绿化局的指导。
  本市规划、建设、农林、市政、房地资源、水务、铁路、环保、旅游、民族宗教等有关管理部门按照各自的职责,协同实施本条例。
  第五条本市有关部门应当加强对古树、名木和古树后续资源保护的科学研究,推广应用科研成果,宣传普及保护知识,提高保护水平。
  第六条任何单位和个人都有权对损害古树、名木和古树后续资源的行为予以制止或者举报,市绿化局或者区、县管理古树名木的部门应当及时查处。
  第七条对保护古树、名木和古树后续资源有突出贡献的单位和个人,由市绿化局或者区、县管理古树名木的部门给予表彰和奖励。
  第八条本市对古树、名木和古树后续资源按下列规定实行分级保护:
  (一)名木以及树龄在三百年以上的古树为一级保护;
  (二)树龄在一百年以上三百年以下的古树为二级保护;
  (三)古树后续资源为三级保护。
  第九条区、县管理古树名木的部门应当定期在本辖区内进行古树、名木和古树后续资源的调查,并按照下列规定进行鉴定和确认:
  (一)一级保护的古树、名木,由市绿化局组织鉴定,报市人民政府确认;
  (二)二级保护的古树,由市绿化局组织鉴定并予以确认;
  (三)古树后续资源由区、县管理古树名木的部门组织鉴定,报市绿化局确认。
  鼓励单位和个人向市绿化局或者区、县管理古树名木的部门报告未登记的古树、名木和古树后续资源。市绿化局或者区、县管理古树名木的部门应当按照前款的规定,及时组织鉴定和确认,经鉴定属于古树、名木或者古树后续资源的,应当给予适当的奖励。
  古树、名木和古树后续资源的鉴定标准和鉴定程序由市绿化局另行制定。
  第十条区、县管理古树名木的部门应当对本辖区内的古树、名木和古树后续资源进行登记,建立档案,并报市绿化局备案。
  市绿化局应当对古树、名木和古树后续资源进行统一编号。
  第十一条市绿化局应当在古树、名木和古树后续资源周围醒目位置设立标明树木编号、名称、保护级别等内容的标牌。
  第十二条市绿化局应当会同市规划管理部门,按照下列规定,划定古树、名木和古树后续资源的保护区:
  (一)列为古树、名木的,其保护区为不小于树冠垂直投影外五米;
  (二)列为古树后续资源的,其保护区为不小于树冠垂直投影外二米。
  第十三条在古树、名木和古树后续资源保护区内,应当采取措施保持土壤的透水、透气性,不得从事挖坑取土、焚烧、倾倒有害废渣废液、新建扩建建筑物和构筑物等损害古树、名木和古树后续资源正常生长的活动。
  因城市重大基础设施建设,确需在古树、名木和古树后续资源保护区内施工的,规划管理部门在核发建设工程规划许可证前,应当征求市绿化局的意见;市绿化局应当自收到征求意见之日起五个工作日内,提出相应的保护要求。建设单位应当根据市绿化局的保护要求制订具体保护措施,并组织实施。
  第十四条本市对古树、名木和古树后续资源实行养护责任制,并按照下列规定确定养护责任人:
  (一)机关、部队、社会团体、企业、事业单位用地范围内的古树、名木和古树后续资源,养护责任人为所在单位;实行物业管理的,养护责任人为其委托的物业管理企业。
  (二)铁路、公路、河道用地范围内的古树、名木和古树后续资源,养护责任人为铁路、公路、水务管理部门委托的养护单位。
  (三)公共绿地范围内的古树、名木和古树后续资源,养护责任人为绿化管理部门委托的养护单位。
  (四)居住区内的古树、名木和古树后续资源,养护责任人为业主委托的物业管理企业。
  (五)居民庭院内的古树、名木和古树后续资源,养护责任人为业主。
  前款规定以外的古树、名木和古树后续资源,养护责任人由所在区、县管理古树名木的部门确定。
  房屋拆迁范围内有古树、名木或者古树后续资源的,建设单位应当按照本条例有关养护责任人的规定进行保护。古树、名木或者古树后续资源在居民庭院内的,建设单位应当给予原养护责任人适当的补偿。
  第十五条区、县管理古树名木的部门应当与养护责任人签订养护责任书,明确养护责任。养护责任人发生变更的,养护责任人应当到区、县管理古树名木的部门办理养护责任转移手续,并重新签订养护责任书。
  第十六条市绿化局应当根据古树、名木和古树后续资源的保护需要,制定养护技术标准,并无偿向养护责任人提供必要的养护知识培训和养护技术指导。
  养护责任人应当按照养护技术标准进行养护。在日常养护中,养护责任人可以向市绿化局或者区、县管理古树名木的部门咨询养护知识。
  第十七条古树、名木和古树后续资源的日常养护费用由养护责任人承担。接受委托承担养护责任的,养护费用由委托人承担。承担养护费用确有困难的单位或者个人,可以向所在区、县管理古树名木的部门申请养护补助经费。养护补助经费应当专项用于古树、名木和古树后续资源的养护。
  市和区、县人民政府应当设立古树、名木和古树后续资源保护的专项经费,专门用于古树、名木和古树后续资源的抢救、复壮,保护设施的建设、维修,以及承担对养护经费有困难者的补助。
  鼓励单位和个人以捐资、认养等形式参与古树、名木和古树后续资源的养护。捐资、认养古树、名木和古树后续资源的单位和个人可以在古树、名木和古树后续资源标牌中享有一定期限的署名权。
  第十八条古树、名木和古树后续资源保护区外的建设项目,养护责任人认为其施工可能影响古树、名木和古树后续资源正常生长的,应当及时向市绿化局或者区、县管理古树名木的部门报告。市绿化局或者区、县管理古树名木的部门可以根据古树、名木和古树后续资源的保护需要,向建设单位提出相应的保护要求,建设单位应当根据保护要求实施保护。
  第十九条市绿化局和区、县管理古树名木的部门应当确定专门管理人员负责古树、名木和古树后续资源保护管理工作,并按照下列规定,定期进行检查:
  (一)一级保护的古树、名木至少每三个月进行一次;
  (二)二级保护的古树至少每六个月进行一次;
  (三)古树后续资源至少每年进行一次。
  在检查中发现树木生长有异常或者环境状况影响树木生长的,应当及时采取保护措施。
  第二十条禁止移植一级保护的古树以及树龄在一百年以上的名木。
  因城市重大基础设施建设,确需移植树龄在一百年以下的名木或者二级保护的古树的,应当向市绿化局提出申请。市绿化局应当自收到申请之日起十个工作日内提出审查意见,并报市人民政府批准。
  因市重大工程项目或者城市基础设施建设,需要移植古树后续资源的,应当向区、县管理古树名木的部门提出申请。区、县管理古树名木的部门应当自收到申请之日起五个工作日内提出审查意见,并报市绿化局批准。市绿化局应当自收到审查意见之日起五个工作日内作出审批决定,并通知区、县管理古树名木的部门。
  古树、名木和古树后续资源的移植和移植后五年内的养护,应当由具有相应专业资质的绿化养护单位进行。古树、名木和古树后续资源的移植费用以及移植后五年内的养护费用,由建设单位承担。
  第二十一条生产、生活产生的废水、废气或者废渣等危害古树、名木和古树后续资源正常生长的,养护责任人可以要求有关责任单位或者个人采取措施,消除危害。
  第二十二条禁止下列损害古树、名木和古树后续资源的行为:
  (一)砍伐;
  (二)剥损树皮、攀折树枝或者刻划、敲钉;
  (三)借用树干做支撑物,在树上悬挂或者缠绕其他物品;
  (四)损坏古树、名木和古树后续资源的支撑、围栏、避雷针、标牌或者排水沟等相关保护设施;
  (五)其他影响古树、名木和古树后续资源正常生长的行为。
  第二十三条古树、名木和古树后续资源养护责任人发现树木衰萎、濒危的,应当及时向市绿化局或者区、县管理古树名木的部门报告。市绿化局或者区、县管理古树名木的部门应当及时组织具有相应专业资质的绿化养护单位进行复壮和抢救。
  第二十四条古树、名木死亡的,养护责任人应当及时向市绿化局报告,经核实、鉴定和查清原因后,予以注销。
  古树后续资源死亡的,养护责任人应当及时向区、县管理古树名木的部门报告,经核实、鉴定和查清原因后,予以注销,并报市绿化局备案。
  古树、名木和古树后续资源死亡未经市绿化局或者区、县管理古树名木的部门核实注销的,养护责任人不得擅自处理。
  第二十五条违反本条例规定,有下列情形之一的,由市绿化局或者区、县管理古树名木的部门或者市绿化监察大队按照下列规定予以处罚:
  (一)违反本条例第十三条第一款规定,在保护区内不采取措施保持土壤的透水、透气性,或者从事损害古树、名木和古树后续资源正常生长活动的,责令其限期改正,可以并处三百元以上三千元以下的罚款;造成树木严重损伤的,处二千元以上二万元以下的罚款;造成树木死亡的,每株处五千元以上五万元以下的罚款。
  (二)违反本条例第十三条第二款规定,建设单位未按照保护要求实施保护的,责令其限期改正;造成树木死亡的,每株处五千元以上五万元以下的罚款。
  (三)违反本条例第十六条第二款规定,不按照养护技术标准进行养护的,责令其限期改正;逾期不改正的,处三百元以上三千元以下的罚款;造成树木死亡的,每株处三千元以上三万元以下的罚款。
  (四)违反本条例第二十条第一款、第二款、第三款规定,移植一级保护的古树或者树龄在一百年以上的名木的,每株处一万元以上十万元以下的罚款;未经批准移植树龄在一百年以下的名木或者二级保护的古树的,每株处五千元以上五万元以下的罚款;未经批准移植古树后续资源的,每株处二千元以上二万元以下的罚款;未经批准进行移植并造成树木死亡的,以砍伐论处。
  (五)违反本条例第二十条第四款规定,委托不具备相应专业资质的单位进行移植或者养护的,责令其限期改正,逾期不改正的,处一千元以上一万元以下的罚款;不具备相应专业资质的单位从事古树、名木和古树后续资源的移植或者养护的,没收其违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。
  (六)违反本条例第二十一条规定,危害古树、名木和古树后续资源正常生长的,责令其限期改正;逾期不改正的,处五百元以上五千元以下的罚款;造成树木死亡的,每株处五千元以上五万元以下的罚款。
  (七)违反本条例第二十二条第(一)项规定,砍伐一级保护的古树、名木的,每株处三万元以上三十万元以下的罚款;砍伐二级保护的古树的,每株处二万元以上二十万元以下的罚款;砍伐古树后续资源的,每株处一万元以上十万元以下的罚款。
  (八)违反本条例第二十二条第(二)项、第(三)项、第(四)项、第(五)项规定,损害古树、名木和古树后续资源的,责令其限期改正,可以并处三百元以上三千元以下的罚款;造成树木死亡的,每株处五千元以上五万元以下的罚款。
  (九)违反本条例第二十四条第三款规定,树木死亡未经核实注销擅自处理的,处一千元以上一万元以下的罚款。
  第二十六条违反本条例规定,损坏古树、名木和古树后续资源及其相关保护设施的,应当依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十七条市绿化局、区县管理古树名木的部门、市绿化监察大队的工作人员在本条例的执行过程中,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十八条当事人对市绿化局、区县管理古树名木的部门、市绿化监察大队的具体行政行为不服的,可以依照《中华人民共和国行政复议法》或者《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请行政复议或者提起行政诉讼。
  当事人在法定期限内不申请复议,不提起诉讼,又不履行的,作出具体行政行为的行政管理部门或者市绿化监察大队可以申请人民法院强制执行。
  第二十九条本条例自2002年10月1日起施行。《上海市古树名木保护管理规定》同时废止。

通辽市人民政府关于印发通辽市农村牧区秸秆利用管理办法(试行)的通知

内蒙古自治区通辽市人民政府


通辽市人民政府关于印发通辽市农村牧区秸秆利用管理办法(试行)的通知





各旗县市区人民政府、通辽开发区管委会,市政府各委办局:

现将《通辽市农村牧区秸秆利用管理办法(试行)》印发给你们,请认真遵照执行。




二O一二年四月二十七日






通辽市农村牧区秸秆利用管理办法

(试行)


第一章 总则


第一条 为加快农村牧区秸秆转化利用,加强农用秸秆和柴草管理,营造文明卫生的村屯环境,防止火灾事故的发生,保障农牧民生命财产安全,加快建设社会主义新农村新牧区,特制定本管理办法。

第二条 本办法所称秸秆主要指玉米秸秆和其他农作物秸秆。本办法适用于通辽市境内所有嘎查村(分场)、农户、其他经济组织和秸秆加工利用企业。

第三条 加强辖区秸秆转化利用和管理工作,是各级政府必须承担的责任和每个居民应尽的义务。要在各级政府的统一领导下,由农牧业部门负责指导秸秆综合利用的实施工作。


第二章 秸秆的加工和利用


第四条 加快推进秸秆还田。各旗县市区政府要有计划地实施秸秆还田,落实年度还田指标,5年内实现800万亩粮食功能区土壤有机质含量平均达到1%以上。要按照《玉米科技高产、生态节水、循环利用技术规范》,通过多种方式组织种植户,对农田耕地,在收获后将秸秆和根茬粉碎翻入土壤下层,统一对秸秆粉碎还田,积极发展循环农业。

第五条 加大秸秆加工转化力度。充分发挥农机购置补贴政策的示范带动作用,调整农机具补贴对象,用于购进秸秆加工转化农机具补贴每年不低于3000万元。引导群众购置秸秆加工和转化机械,广泛推广秸秆加工技术,将秸秆和饲草料揉搓、切碎、打捆、打包或出售。落实各项扶持政策,推进秸秆综合利用市场化、公司化运营,鼓励发展秸秆和饲草料加工企业、加工项目和合作组织,推进订单经营,带动农牧民加快实施秸秆加工。

第六条 大力推进为养而种。在农村牧区大力推广秸秆“三化两贮”技术,定期举办秸秆饲料加工调制技术免费培训班,加快实施秸秆“三化两贮”,为养殖业提供饲料。鼓励为养而种、种养结合,对肉牛等养殖户在饲草料种植、秸秆饲草加工转化和加工机械购置等环节给予政策扶持,对新增青黄贮窖池按容积对建筑材料给予相应政策补贴。

第七条 利用秸秆发展新能源产业。鼓励推进生物质发电项目,引导生物质发电企业与种植户建立秸秆收储协作关系,鼓励通过订单形式大面积回收利用农田秸秆,减少村屯火灾的发生。广泛与外地以秸秆为代表的生物质综合利用水平较高地区开展科研、技术和企业交流合作,引进科技含量高、企业实力强的国内外优秀企业入驻,以秸秆为主要原料开展生物产品和生物能源生产,包括秸秆制糖、秸秆化工醇、秸秆丁醇、秸秆加工燃料、装饰压缩板等,提高转化效益。


第三章 强化秸秆的管理与存放


第八条 强化秸秆管理。实现秸秆不进村专项治理,现有进村秸秆立即进行出村清理,实现秸秆与村屯、住户的安全隔离。推进农村牧区改厕、改建标准棚舍等工程建设,积极发展农村沼气等清洁能源,逐步降低农牧民自用秸秆燃料的比重。结合农村牧区村容村貌整治,改善脏乱差现状,营造文明整洁卫生村屯环境。

第九条 统一规范存放地点。按照标准农田建设需求,原则上所有农户自留秸秆统一堆放到村屯附近区域,随用随取;牲畜饲草料和柴草堆放要科学合理,远离房舍、牲畜棚舍和生产生活车辆机具。暂不具备条件的村屯,玉米秸秆要一律存放于田间地头空地,避免影响农田基本建设。玉米秸秆存放点以村东侧为主,南北侧为辅,严禁堆在村西侧,严禁堆放占道,严禁堆在学校周边50米以内。存放点要远离光缆、输变电线、变压器、房屋、烟囱、加油站、油库和其他公共场所,距村屯50米以上。

第十条 玉米秸秆加工、转化和利用企业及其他经济组织要比照上述要求,加强秸秆安全管理,并指定专人负责。


第四章 监督和检查


第十一条 将秸秆管理工作纳入农牧业、安全生产监督、公安消防、防火等相关部门和各地区年度工作目标,严格监督、检查和考核。各旗县市区政府要完善管理机制,组建工作机构,专人负责管理,选派工作组定期进行检查,镇级管理机构要常年对辖区秸秆存放点进行监控,村级联防队要常年进行巡查,专门监督员要向镇级管理机构定期报告动态,发现问题第一时间进行处理。

第十二条 新闻宣传部门、公安消防部门、森林草原防火部门、各地区和相关单位要经常性开展秸秆转化利用、安全管理和防火知识宣传教育,提高农牧民群众主动意识和安全意识。


第五章 责任追究


第十三条 各级政府和相关部门要认真按照本办法加快秸秆转化利用步伐、加强农户自留秸秆管理,对于履职不到位、有令不行、有禁不止或因秸秆火灾造成严重后果的,除严厉查处、严格追究当事人责任外,要对相关领导进行问责。

第十四条 各级政府要落实年度秸秆转化利用目标责任制,将其作为年度综合考核评比的重要依据,年末兑现奖惩,对先进经验、先进典型积极进行宣传,对后进地区限期整改。要认真做好农牧民宣传教育工作,对不按统一要求在指定地点外大量堆放自留秸秆的,要耐心劝告、限期整改;逾期不改的,强行拉送到指定存放地点,费用由当事人支付;情节严重的由公安或消防部门依照法律规定给予相应处罚;违反本办法造成火灾事故的要追究当事人责任,并赔偿因此造成的经济损失;构成犯罪的依法追究有关人员刑事责任。


第六章 附则


第十五条 本办法自下发之日起实施。各旗县市区要结合本地实际制定具体实施办法。

第十六条 本办法由农牧业局负责解释。






浅析中小股东利益的实体保护机制的弊端

钱贵


  (一)关于表决权排除制度
  表决权排除制度的追求价值在于预防资本多数决原则之滥用,保护公司与中小股东的利益。新《公司法》有关此项的规定有失完善,不能周全中小股东利益的保护。这种不完满表现为:
  1.适用范围的规定过于宽泛与原则
  根据《公司法》第16条的规定,只要担保的对象是公司股东和实际控制人就适用该制度,而不问担保是否与公司股东和实际控制人有利害关系。基于我国控制股东掏空上市公司的普遍现状,这样的规定有利于中小股东利益的保护,但控制股东掏空上市公司的原因较为复杂,一股独大、监管失控与地方利益保护是其中的重要原因。如果仅从担保制度方面进行制约,难免会因噎废食,因为给公司股东和实际控制人提供担保并非“百害无一利”,事实上,在一个成熟的市场经济里,它往往会为公司带来收益与效益。应该将担保与公司股东和实际控制人是否有利害关系作为表决权排除制度的适用条件,从经济方面安排表决权排除制度的适用性。除此之外,还应该细化表决权排除制度的适用范围,规定排除公司股东和实际控制人表决权的具体适用情形,以便更具有操作性。
  2.没有解决关联担保问题
  如甲分别为乙和丙的控制股东,乙欲向银行贷款,根据《公司法》第16条的规定,甲受表决权排除制度的限制,于是由不受该制度约束的丙做乙的担保人,这种关联担保的结果与甲的直接担保结果相同,因此新《公司法》第16条的规定是有瑕疵的。
  3.对累计投票制的反思
  在这里,需要考虑的问题有两个,即:累计投票制更适用于哪种公司形式以及是采用强制性规范还是采用任意性规范规制这一制度。
  先来思考第一个问题,这需要先考察累计投票制的内涵再作出回答。累计投票制是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。其目的在于通过中小股东集中行使表决权,选出代表自己利益的董事与监事。累计投票制对选举结果产生影响的一个重要前提是中小股东立场必须协调一致,同时股权相差不过于悬殊,否则将不能实现其功能。在一个公众性和开放性的股份有限公司中,更多小股东为投机性股东,其期待利益是获得股票增值收益,对公司的经营管理无持久兴趣,立场很难达成一致;与此相对,在封闭型的有限责任公司和小型股份公司中,因股东人数少且不过于分散,股权相对集中反而更容易实现其价值。[ ]显而易见的,累计投票制 更适合于有限责任公司与我国那些非上市的股份有限公司,新《公司法》规定该制度安排只适用于股份有限公司,就值得反思了。   
  再来思考第二个问题。其考察的着眼点也应该是累计投票制功能的实现。因为累计投票制对有限责任公司与我国那些非上市的股份有限公司更有价值,因此除了在有限责任公司中使用该制度外,更有必要在有限责任公司中采用强制性规范,否则,“如果允许公司从章程中排斥累计投票制之适用,而公司章程的内容又由控制股东决定,则无异于把小股东累计投票权的命运双手拱给憎恨累计投票制的大股东摆布,小股东与虎谋皮的后果可想而知。”对股权分散的股份有限公司则选用任意性规范规定累计投票制更为合理。当然,累计投票制功能在我国的实现还需要股权多元化改革的推进等方面的配合,新《公司法》在法律制度设计上仍需要改进,但上述两个问题是在设计这一制度时必须考虑的,因为它关系到累计投票制价值的实现。
  4.关于股东会、股东大会决议无效、可撤消的申请权
  针对新《公司法》的规定,对该项权利需要平衡中小股东利益保护与其权利的滥用问题,追求目标为既能便利股东又可防止股东滥诉。因为股东会、股东大会决议无效是指决议内容对法律、行政法规的严重违反,为当然、确定无效,无须以某种特别手段消除,股东提起诉讼只是通过法院判决宣布该决议无效;而申请撤消之诉则以程序瑕疵或决议内容违反章程为前提,为可撤消的法律行为,只能通过诉讼实现,因此在这里,平衡中小股东利益保护与其权利的滥用问题只针对申请撤消之诉。另外,程序瑕疵一概产生决议撤消的法律后果未必是最恰当的选择,因为它会使已有的法律关系不稳定,并且当程序瑕疵不影响决议的公平时,撤消决议亦非效率的选择,故需要平衡中小股东利益保护与其权利的滥用。在防止中小股东滥用此项权利的设计上,除去《公司法》规定的可应公司要求提供相应的担保外,还应关注以下几个问题:一是程序瑕疵显著轻微不影响决议结果的,法院应驳回起诉,但应采取举证责任倒置平衡中小股东利益;二是程序虽有瑕疵,但股东未表示异议,或虽有异议但仍然同意决议,或虽不同意决议但履行决议的,根据禁反言规则,应裁定驳回诉讼;三是根据股份有限公司股东流动快的特点,为申请撤消之诉规定持股时间限制;四是考虑持股的合理比例限制,防止恶意股东利用诉讼干扰公司经营。而在中小股东利益保护方面,《公司法》还需要规定公司要求股东诉讼提供担保的条件,完善股东申请撤消之诉的期间规定,防止公司故意不对中小股东送达开会通知或隐瞒决议内容,使其权利落空。
  5.对股东知情权的思考
  (1)有限责任公司股东查阅会计账簿权利的完善。在我国会计信息普遍失真的情况下,《公司法》赋予封闭性的有限责任公司股东会计账簿的查阅权意义重大,但如何使这项权利实现立法目标,需要思考这样几个问题:一是如何协调权利行使的便利和防止权利滥用。知情权极易成为股东探询公司商业秘密、恶意干扰公司正常经营活动的手段,为阻止这种情况的出现,新《公司法》规定了知情权行使的程序,既赋予公司拒绝权,又赋予中小股东诉权作为权利救济,这种规定产生的事实后果是因公司事实上的拒绝查阅权,使股东的知情权都要经过司法审查后才能行使,这于股东与公司均不利。实际上,我国可以借鉴国外立法,列举公司拒绝查阅权的行使情形。只有在公司违背所列情形时才允许司法救济,实现知情权行使的公正与效率。二是查阅应该既可以是自行查阅,也可以带专业人员查阅。毕竟股东并非都是专家,这样的明确规定有助于保护中小股东利益。三是在综合考虑利弊后,明确规定是否允许股东复制、摘抄会计账簿。
  (2)对股份有限公司股东质询权的设计也存在权利保护与权利滥用的限制问题。显然,新《公司法》关于这方面的规定过于简单,完全未涉及上述价值。为防止中小股东恶意利用质询权,需要规定质询范围,比如限定为与公司经营管理有关的问题以及要求股东只能在股东大会上行使权利等。另外,还应赋予中小股东诉权,以对抗董事、监事、高管人员以商业秘密为由拒绝回答质询或者提供虚假信息。
  6.委托投票权的完善
  新旧《公司法》对委托投票权的规定完全相同,其缺陷是《公司法》未对委托他人代理出席股东大会和行使表决权作限制而带来了实践困境。笔者认为,应借鉴国外规定禁止同一股东有两名以上代理人,以避免同一股东的不同代理人意见不同而使股东大会决议难以作出;还应限制一人同时为两个以上股东委托时的表决权总数,避免一个代理人过多集中股东表决权操纵股东大会,作出不利于其他股东、债权人的决议,但信托事业除外。同时,还要考虑赋予允许有限责任公司股东委托代理权。
  7.股东退出机制立法漏洞弥补
  (1)有限责任公司股东行使股权收购请求权的第一种情形是公司连续五年不向股东分配利润,而该公司五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件。这一规定的漏洞在于不能制约对五年连续盈利的规避。一是这一权利的行使以公司健全的财会制度和股东充分的知情权为前提,否则权利形同虚设;二是公司极易通过会计方法在四年连续盈利后的第五年使公司亏损,如此循环往复,致使该项权利虚设。较为理想的设计是可以在该项权利的诉权救济中,将公司是否存在连续五年不向股东分配利润的举证责任倒置,由公司承担不存在恶意规避行为的举证责任,以防止这一权利规定的虚拟。
  (2)建立异议股权(份)估价制。异议股权(份)估价制是与股权(份)收购请求权相配套的制度。它是指对公司股东会决议持异议的股东,在符合法定条件而要求退出公司时,公司应以公正价格收购其股权(份)。合理的估价机制是中小股东在行使退出权时利益保护的必然要求,对股价随交易市场变化的股份有限公司股东而言更为重要。但新《公司法》恰恰未对此作出规定,这不能不认为是一个疏漏。国外《公司法》对这一制度的立法较为成熟,我国可以借鉴其做法,在公司与异议股东就作价问题发生冲突时,由法院委托专业机构评估作价,并对评估作价的原则、程序予以明确规定,以切实保护中小股东退出公司时的合法利益。
  8.公司解散请求权制度的完善
  对中小股东而言,新《公司法》的这一规定也是其维护自身利益的退出机制之一。由于这一权利追求司法手段解散公司的结果,各国对这种诉讼均持最谨慎的态度。我国《公司法》的这一规定显然过于原则而需要完备,首先,司法解散适用条件的规定应当具体,除去权利用尽和股东持股比例的限制外,应对“经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失”这一解散事由细化规定,即:采用列举方式使之具体化,以便于操作和股东对该项权利的行使,也可以防止股东借此原则规定滥诉。其次,要对解散事由制定判断规则,即:经营管理发生严重困难的判断规则。最后,还要在立法中对公司解散后员工和债权人的利益保护作出宣示性规定,并予以救济。
  9.关于派生诉讼与直接诉讼制度
  (1)派生诉讼是因公司董事、高管人员和监事在执行职务时,违反法律、行政法规、公司章程规定给公司造成损失应予赔偿,而公司治理机构拒绝或怠于起诉,由股东代表公司提起的诉讼。为防止股东滥诉影响公司的正常经营,进而影响全体股东利益,各国对派生诉讼在股东资格、前置程序、诉讼费用担保和败诉股东责任方面均有不同的要求。新《公司法》对派生诉讼的规定结合我国国情,平衡考量了中小股东利益保护与其滥诉问题。笔者认为,我国的派生诉讼制度没有引进诉讼费用担保,适合我国现实,但因为派生诉讼费用由代表股东承担,而胜诉利益归属公司,加之中小股东信息缺失,会使该种诉讼可能仅仅停留在法律制度层面而无实际效用。为激励股东运用派生诉讼,可考虑规定股东胜诉补偿权以及奖励制度。另外,因“内部权利用尽”是派生诉讼的前置程序之一,但由中小股东承担相应举证责任困难较大,对此也应考虑采用举证责任倒置。公司法还应完善派生诉讼的程序,包括公司在派生诉讼中的地位等等。
(2)直接诉讼是股东为保护自身利益,对侵权董事和高管人员以自己的名义提起的诉讼。新《公司法》对直接诉讼的规定过于简单,为便于股东行使权利和使权利能受到保护,应完善直接诉讼程序,包括前置条件和适用事由等。
  (二)独立董事制度的建立和完善与中小股东利益保护的思考
  完善的公司治理机构及其优化运行是股东权益实现的保障,而在我国,公司治理机构中的独立董事制度则是保护中小股东利益的重要制度。
  新《公司法》123条规定:“上市公司设独立董事,具体办法由国务院规定。”独立董事是指不在公司担任除董事之外的其他任何职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的一切关系的特定董事。独立董事制度由英美法创立并被许多国家引进。独立董事制度的宗旨在于解决公司的内部人控制问题,内部人控制分为“法律上的内部人控制”和“事实上的内部人控制”两种类型。法律上的内部人控制指在股权高度集中的情况下,控制股东对公司的控制,这种控制的后果是控制股东滥用其优势地位损害外部股东的利益;事实上的内部人控制则是指在股权分散的情况下,执行董事与经理人员对公司的控制,这种控制的后果是执行董事与经理人员滥用职权损害所有股东的利益。我国引进独立董事制度的目的,在于解决因上市公司中国有股权“一股独大”及其它形式的股权高度集中导致股权结构不合理造成的控制股东滥用支配权的内部人控制问题。在控制股东参与上市公司经营中,独立董事制度的重要功能在于平衡不同股东的利益,保护中小股东。因此,独立董事制度的完善与中小股东利益保护就有了密切的关系。
  独立董事制度在我国目前并未达到预期目标,对它的价值功效也就有了肯定与否定两种完全不同的认识。不能期望独立董事制度能解决我国上市公司的“顽症”,但新《公司法》既然将它作为上市公司治理机构的组成制度,自然应根据独立董事制度的实践逐步对其进行完善,努力实现其功效。
  针对我国独立董事制度的实践,为发挥独立董事制度在中小股东利益保护中的功能,应注重这样一些制度的完善:1、规定独立董事区别于普通董事的任职资格,包括其任职的积极资格和消极资格,提高独立董事的独立性和职务能力。2、根据独立董事功能安排独立董事职权,对于可能损害中小股东利益的事项,应考虑赋予独立董事决定权。3、完善独立董事的选拔机制,包括独立董事提名权的归属安排、控制股东的选举回避制度以及设立独立董事资格考试等等。通过选举制度的合理架构使独立董事真正成为中小股东利益的保护人。4、建立独立董事的激励机制与责任机制,在调动独立董事问职热情的同时,以责任保证其问职的谨慎与尽责。
  对独立董事制度的完善需要随着实践的深入不断进行,而《公司法》应不断回应实践需求。
  (三)用现代科学技术为中小股东利益保护作技术支撑
  对于大众性的股份有限公司尤其是其中的上市公司而言,股东人数多,分布广,通过股东大会行使投票权而参与公司经营管理具有较高的成本,当股东持有少量股份时更是如此,导致中小股东对公司经营管理表现出理性的漠然,对此可以通过降低股东参与公司经营管理的成本来调动中小股东参与公司经营管理的积极性与热情。美国一些州的《公司法》采用的认可网络股东大会效力为我国提供了启示。即:我国《公司法》应当引进现代科学技术,在一定的安全措施保障的基础上,允许股东采用网络技术行使投票权,建立网络投票制度。网络投票制度能够降低股东的投票成本,同时有利于股东之间关于表决议案的交流,能够调动起股东参与股东会的积极性,并有利于解决股东(大)会空洞化的局面;与委托投票制度相比,网络投票制能够避免代理人曲解委托人意志的弊端;与其他通讯表决制度如传真、邮寄等方式相比,股东可以直接对议案进行表决,实际上可以视同为直接参与表决。因此,能够提高股东大会表决的效率,在现有的科技条件下,引入网络手段为广大股东参与公司治理提供便利,也是保护中小股东权益的有效手段。


北安市人民法院 钱贵