对于隐名投资中股东身份的认定，我国学界存在三种不同的观点：一为“形式说”，即坚持外观主义、公示公信原则，根据公司股东名册、公司章程、公司工商登记材料等显性证据的记载作为股东资格的认定标准，主张以名义股东为法律股东并否认隐名投资人的股东资格，籍以保护善意第三人利益，维护交易安全和交易效率；二为“实质说”，即以意思自治、契约自由为理论基础，认为股东名册、公司章程、工商登记等显性材料仅具证权功能，并无设权效力，对股东资格的认定应探求与公司构建股东关系的真意，不以外在表现形式作为判断股东资格的基础，主张将实际出资的隐名投资人视为股东；三为“折衷说”，认为对于隐名股东资格的认定不能以“形式”或者“实质”一概论之，应区分对内对外两个层面区别对待，并坚持“双重标准、内外有别”的原则：在涉及公司外部事务时，出于对善意第三人利益的保护和经济秩序的维护，应优先考虑形式上的外观主义，特殊情况下考虑实质要件；在处理公司内部纠纷时，通常应充分尊重实际出资人和名义股东的意思自治，优先考虑实质要件，特殊情况下考虑形式要件。
笔者以为，由于隐名投资的成因与类型复杂多样，相比较而言，“折衷说”更符合价值判断的原则，可以避免“形式说”或者“实质说”在隐名股东的资格认定问题上某些僵化、绝对的缺陷。基于此，笔者对实务中出现的一些典型的隐名股东的资格认定的法律问题进行探讨。

一、“仅有原始出资证明”情形下的隐名股东的资格认定规则

《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》(法释〔2011〕3号，以下简称“公司法解释三”)第二十三条规定，“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：(一)已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定;(二)已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”但是，当实际出资人仅有原始出资或者认缴原始出资的证明，是否就必然会被确认为隐名股东呢？结论是否定的。在未记载于股东名册、公司章程、工商登记等显性材料的前提下予以实际出资，是隐名股东的重要特征之一，但并非其被认定的充分条件。如若实际出资人与名义股东未对该等出资性质予以确认，没有明确该等出资系为实际出资人以设立公司并行使股东权利为目的之真实、共同意思表示，那么隐名股东的资格认定就会存在被否定的法律后果。例如，《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第十九条第三款规定，“一方出资，另一方以股东名义参加公司，双方未约定出资人为股东或者出资人承担投资风险，且出资人亦未以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主张过权利的，出资人仅对以股东名义参加公司者享有债权；其起诉主张享有股权或者享有股东利益的，人民法院不予支持。”虽然这一规定并未定稿发布，但反映出司法实务界的一定倾向性意见。故，实际出资人以名义股东之名义向公司实际出资，双方未约定股权归属、投资风险承担，嗣后名义股东又无自认行为，也无证据证明实际出资人曾以公司股东的身份行使过股东权利或者承担过义务，无法确认实际出资人具有股东资格的，则实际出资人股权确权不能成立，仅对名义股东享有债权，其出资一般只能按借贷关系处理，实际出资人可依法向法院提起诉讼，要求名义股东返还借款性质的出资并支付相应的利息；进一步地，在某种情形下，名义股东可能对实际投资人的出资的借贷性质也会不予认可，在实际投资人又无充分、确实证据的支持下，也可认定名义股东为不当得利并依法予以处理。

二、“合意存在”情形下的隐名股东的资格认定规则

公司法解释三第二十五条规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
本条是关于公司实际出资人投资权益与股东资格取得的规定。依本条规定，由实际出资人出资，同时实际投资人与名义股东之间存在真实的隐名持股合意，是隐名股东确权行为的两个缺一不可的条件。只有出资，不存在真实的隐名持股合意，将可能导致被认定为借贷法律关系或者不当得利的法律后果，前已述及，不再赘言；而仅有隐名持股合意，实际投资人未出资或者未完全履行出资义务，也可能导致隐名股东资格的丧失或者名义股东实质化等法律后果。下面予以具体分析。

1、对于本条“订立合同”的理解

本条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同”，但对于双方应采用何种合意形式，解释未予具文明定。现实中，由于隐名投资协议表现多种多样，不仅包括书面合意形式，也包括口头合意形式和事实合意形式。因而，依本条规定，只要该等合意无合同法第五十二条规定的情形，无论是事前事后书面合意，还是事后名义股东口头自认，抑或双方以其行为表明了此种合意，均应认定为隐名投资协议订立且有效。在名义股东故意隐瞒“隐名持股合意”且缺乏上述“隐名持股合意”的直接证据时，如果对隐名股东进行确权，这就需要审判法院运用优势证据规则来予以认定：当证据优势足以推翻形式表现，则应该推定实际投资人具备股东资格；反之则应当接受名义股东作为公司的真正股东。

2、本条所指“由实际出资人出资”的理解

在隐名投资情形下，实际投资人出资义务的履行是其获得投资收益的前提，亦为与名义股东内部签订隐名投资协议之基础。虽然如此，但由于现实生活的复杂性，实际出资人未履行出资义务的情形也大量存在。由于隐名投资协议约定“名实分离”，但这种约定仅限于双方之间，在对外场合，依“折衷说”，应当坚持商法之外观主义、公示公信原则，我国公司法解释三第二十七条也吸收了这一观点，规定“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”“名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”
显然，名义股东补充赔偿责任之承担乃由于实际出资人未履行出资义务所致。对该“未履行出资义务”的理解，应采广义理解，既包括不完全履行的情形，也包括未完全履行和不适当履行的情形。“未履行出资义务”的情形一旦出现，同时亦会关涉隐名股权协议的违约问题。如若名义股东在未履行出资义务范围内或承担补充赔偿责任范围内对公司、其他股东或债权人承担责任后，不主张追偿权，而改为抗辩实际投资人违约并主张名义股东实质化时，一般都能够得到法律的承认和支持，此时，就可能出现隐名股东因不履行出资义务彻底丧失股东资格、隐名股东和名义股东在各自出资范围内具备股东资格以及名义股东完全实质化三种情形。此外，公司法解释三第二十七条只规定了债权人向名义股东请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的一种情形，现实中，如果公司债权人知道存在实际出资人时，可以将实际出资人与名义股东列为共同被告，请求双方承担连带责任。对此，我国公司法及相关司法解释虽未明确规定，但却为司法实践所肯定。

3、本条所指“投资收益”的理解

本条所指“投资收益”不同于“股东权益”。股东权益一般地由名义股东行使，而投资收益是实际投资人假借名义股东之手通过间接行使股东权益来实现。但现实中，双方在隐名投资协议中的约定并不仅仅限于投资收益的享有，对于股东权益法定边界下的权利义务分配也多有规定。对于协议中的该等约定，基于合同相对性之原则，此种约定仅限于实际出资人和名义股东之间发生法律效力，并不能发生对外效力；在行使股权时，名义股东可依法、依公司章程以及自己意志直接行使，且原则上在公司内部以及外部发生法律效力。至于名义股东的这种“自由行使”行为，如果存在违反前述约定之情形，也只能由名义股东向实际出资人承担违约责任。需要指出的是，如果实际出资人超出隐名投资协议规定的权利范围，行使原本属于名义股东行使的权力或者直接以股东身份参与公司管理且不为公司其他股东反对的，名义股东亦不对该等越权行为予以反对，应视为表见代理行为，但不构成对原隐名投资协议的补充或修订；当原股东对该等越权行为予以明确反对或制止时，实际投资人的该等越权行为应视为无效。

4、本条所指“股东权益”的理解

如前述，名义股东行使股东权益可依法、依公司章程自由而独立地行使，在隐名投资协议于法于章程不为抵触的前提下，可对名义股东股东权益的行使予以限制，但无论是权利范围的限制，还是行使方式的限制，都仅在名义股东和实际投资人之间发生效力，不能直接对抗公司及其他善意第三人。换言之，股东权益作为股权和股东的权利的集合体，在对外部而言，名义股东基于外观主义、公示公信原则是该集合体的拥有者，但基于隐名投资协议，股权作为财产性的基础权利一般为实际出资人所有，一般约束包括名义股东在内的其他任何人不得擅为处分，但根据合同的相对性原则，且该协议内容一般不为第三人所得知，而只能约束签约的双方当事人。故，我国公司法解释三第二十六条规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”应该说，这一规定体现了立法上追求交易安全和善意第三人的保护，同时兼顾民法上公平与正义原则的价值取向。
问题是，如果对外股权转让主体是实际投资人，而非名义股东，又当如何处理呢？我国公司法及相关司法解释没有明确规定。关于这个问题，相对比较复杂，由于此时实际投资人的股东资格未显名化，名义股东仍然是公司名义上的股东，对于公司而言股权结构并未发生变动，实际投资人作为股权转让主体对外转让股权，虽然在与受让人之间设定了相关的权利义务，但于形式上并未发生股权的任何变动，故需要结合隐名投资协议的权利义务分配、名义股东的同意权以及转让协议的内容等进行具体分析。
第一，“约定不得转让情形下”的处理
如果隐名投资协议规定实际出资人不得进行股权转让的，则依协议约定。此时实际投资人擅自转让股权的，除适用善意取得制度外，须对名义股东承担违约责任。
第二，“未约定不得转让情形下”的处理
首先，如果隐名投资协议双方未约定实际出资人不得进行股权转让的，且在内容上仅规定实际投资人依其实际投资形成之股权享有投资收益，而将股东的权利均赋予名义股东行使，在这种情形下：
⑴当实际投资人与受让人签订的股权转让协议的内容也仅限于投资收益的分享时，实际出资人向受让人转让股权，实质上相当于债权人通过让与合同将其债权移转于第三人享有，宜按合同法第七十九条、第八十条规定的规则处理。此时，受让人受让的实际是投资收益享有权，而非股权，不当然取得隐名股东的法律地位。
⑵当实际投资人与受让人签订的股权转让协议的内容超越投资收益的分享，涉及到股东权益的权利义务分配时，此时实际出资人向受让人转让股权，实质上是在约定转让股份限额之范围内对原隐名投资协议的一种变更，由于关涉名义股东权利的限制，必须经由名义股东同意。如果名义股东同意，则受让人受让的是股权，当然取得隐名股东的法律地位；且在权利的行使上，由于三方变更的合意，其权利的广度和深度均大于原实际投资人；反之，如果名义股东不同意，则实际投资人擅自与受让人签订包括股东权益的权利义务分配内容等在内的股权转让协议的，由于这种情形下受让人属于明知或者应当知道之非善意情形，该约定条款无效，但不影响转让协议的其他效力，此时，受让人受让的仍然为投资收益享有权，而非股权，不当然取得隐名股东的法律地位。
其次，如果隐名投资协议双方未约定实际出资人不得进行股权转让的，且在内容上不仅规定实际投资人依其实际投资形成之股权享有投资收益，而且对名义股东行使股东权益时约定相关权利义务分配时，在这种情形下，实际投资人向外转让股权时，由于事关对他人权利义务的处理，就必须事先经由名义股东同意后方得转让。
当然，上述两种情形均有个前提条件，那就是限囿于现有隐名投资的框架下为之。如若包括实际投资人或受让人在内的隐名股东欲打破上述隐名投资框架，首先就要适用隐名股东显名规则，待取得公司股东资格之后再适用公司法第七十二条第二款确立的股权外部转让规则进行转让。

5、隐名股东显名规则

于公司而言，由于实际投资人属于公司的外部人员，实际投资人欲从公司外部进入公司内部、取代名义股东成为公司的成员，对于公司和其他股东而言，这类似于发生了股权的对外转让。就隐名股东显名程序来说，依公司法解释三第二十五条规定，首先要确权。关于确权问题，详见前述。其次，要参照公司法第七十二条第二款的股权外部转让规则，经由公司其他股东过半数同意时，实际投资人方能取代原名义股东成为公司显名股东。不过需要指出的是，实际投资人股东资格的取得并非完全适用公司法第七十二条第二款股权外部转让规则，而为准适用。这里的“准适用”，是指实际投资人向公司请求股东资格时，其他股东只有同意权，只能在名义股东与隐名股东之间进行选择，而无优先购买权；当其他股东不同意实际投资人的请求时，也无需承担不优先购买该股权而“视为同意”的责任，当同意数未过其他股东半数时，则隐名股东显名不能，此时名义股东仍为公司股东。但是，当实际投资人成为显名股东后，原名义股东的股东资格应同时予以否定，对于原显名出资人之前所为之公司法律行为，应采无溯及力之做法，以避免出现产生不当得利等复杂问题，维护公司法律关系之稳定。

作者，法学博士，北京市博金律师事务所专职律师，13810112545
上海市公积金管理中心


发布住房公积金运行分析报告（2010年三季度）

　　三季度，上海住房公积金各项工作有序推进，运行状况总体良好。归集额、提取额、缴存人数和增值收益等指标持续增长；个贷发放规模回落；住房公积金贷款购买经济适用房试点工作进展顺利。

　　一、各项业务指标完成情况

　　——住房公积金归集。三季度共归集住房公积金和补充公积金 101.54亿元，同比增长14.83%。其中，住房公积金归集79.44亿元，占归集额的78%；补充公积金归集22.10亿元，占归集额的22%。截至9月底，住房公积金和补充公积金累计归集2417亿元。

　　——住房公积金缴存。9月底，上海住房公积金缴存单位10.11万个，比去年同期增加1.09万个；缴存职工398.69万人，比去年同期增加32.41万人，增幅8.85%。

　　——住房公积金提取。三季度住房公积金各类提取合计63.82亿元，与去年同期基本持平。其中，住房消费类提取52.34亿元，同比下降1.18%；退休等原因的销户提取11.48亿元，同比增长11.39%。截至9月底，住房公积金累计提取额为1373亿元，占累计归集额的57%。

　　——住房公积金个贷发放。三季度住房公积金个贷发放1.66万户，同比下降73.82%；发放金额48.86亿元，同比下降74.56%。截至9月底，住房公积金个贷余额为1093.86亿元，比年初增加67.00亿元；公积金个贷余户66.29万户，比年初增加1.35万户；已累计向146.92万户家庭发放住房公积金个人贷款2259.78亿元，支持购房建筑面积1.36亿平方米。

　　——住房公积金贷款风险。9月底住房公积金个贷户数逾期率为1.73‰，金额逾期率为0.103‰。户数和金额逾期率均处于较低风险水平。

　　——住房公积金增值收益。三季度住房公积金业务收入11.19亿元，业务支出5.26亿元，实现增值收益5.93亿元，同比增长5.52%。

　　二、三季度上海住房公积金运行特点

　　1、缴存职工数增长提速。

　　三季度末，全市住房公积金缴存职工数达398.69万，比年初增加27万人，同比增长8.85%，较去年同期上升5.41个百分点。三季度单季净增人数18.3万，为上半年净增人数的近2倍。1-9月职工新开户数42.51万，同比增长70.26%。三季度缴存职工数较快增长为实现年底全市缴存职工数突破400万的目标奠定了良好的基础。

　　缴存职工数快速增长的原因：一是本市经济持续健康发展。今年以来上海经济回升向好的基础逐步稳固，增速较快，运行平稳。企业用工需求增加，加之三季度普通高校毕业生大量就业，使缴存职工数增速加快。二是市公积金中心“扩覆100天行动”的直接推动。今年5月起，市公积金中心为加大扩覆力度，实施了“扩覆100天行动”计划。期间，中心各管理部充分利用新成立单位的信息，向新设立单位大力宣传住房公积金制度，督促缴存；对单位参与基数调整的人数和实际就业人数进行核对，杜绝漏缴少缴；对部分违反或拒不执行《住房公积金管理条例》的企业主动开展执法检查，取得了良好的效果。

　　2、归集额继续较快增长，但增速有所放缓。

　　三季度住房公积金归集101.54亿元，同比增长14.83%，尽管增幅较去年同期下降了近4个百分点,但仍处于较快增长范畴。三季度住房公积金月缴存基数和月缴存额调整工作顺利完成。基数调整后人均月缴存额为669元，较去年同期增长5.2%。据分析，月缴存额调整后，有73％的职工月缴存额较去年上升；15%的职工月缴存额维持不变；12%的职工月缴存额略有下降。职工月缴存额结构上的变化导致了今年人均月缴存额的增幅相对较小，进而导致了三季度归集额同比增幅减小。

　　3、住房公积金个贷发放变化幅度较大。

　　在4月国务院出台《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》后，本市的房地产市场出现了一些积极的变化。房价过快上涨和投资投机性需求蔓延的势头得到遏制，房产交易量一度走低，7月份达到谷底，但随后的8、9月住宅成交量、成交价格双双回升。市场的变化直接反映到住房公积金贷款的发放规模上。三季度公积金个贷发放额48.86亿元，同比和环比分别下降74.56%和41.49%。其中7月发放15.06亿元、8月发放13.20亿元、9月发放20.60亿元。8月公积金个贷发放量为年内新低的主要原因有两方面：一是政策调控和市场需求的变化；二是8月中旬开始停止受理住房公积金大（装）修贷款，对公积金贷款发放金额产生影响。

　　4、住房公积金贷款购买经济适用房试点进展顺利。

　　本市经济适用房供应试点工作今年三季度在徐汇、闵行两区正式启动。市公积金管委会为此批准出台了住房公积金个人经济适用房贷款政策。自8月经济适用房试点工作正式启动以来，共受理徐汇和闵行两区545户经济适用房购买家庭的住房公积金贷款，贷款金额1.2亿元，发挥了住房公积金对支持经济适用房家庭住房消费的积极作用。

　　三、年内关注的重点

　　随着国家对各地住房保障工作要求的进一步深化，本市保障性住房建设速度不断加快。作为住房保障体系中重要组成部分的住房公积金，如何积极探索支持保障性住房建设和消费是年内值得关注的一个重点。在支持保障性住房建设方面，如何在原有提供廉租房建设补充资金的基础上，积极探索住房公积金结余资金支持公共租赁房建设；在支持保障性住房消费方面，如何在已经实施住房公积金贷款购买经济适用房的同时，在对提取住房公积金支付房屋租金方面，进一步扩大政策范围，用于支付公共租赁房租金，并简化手续等等。总之，通过支持增加保障性住房供应和消费进一步发挥住房公积金制度在住房保障体系中的作用。

　　上海市公积金管理中心

　　2010年10月28日